http://www.lawlee.net 李立律师，专注于IT等信息软件行业在公司设立、并购以及产品、服务开发方面的法律策划、投资事务、内部治理、劳动人事管理等法律事务 Sun, 06 Apr 2008 16:08:52 +0000 http://backend.userland.com/rss092 en 判决书扫描件见文末处 。 简评： 对于生效法院判决文书，我自然尊重其法律效力及强制力。故，以下简评仅从法律层面对法院判决书的说理部分进行学理上的探讨。 为了方便评说，仅选择判决书中“本院认为”一节，判决书引文以“”标识。 1、“本院认为，上诉人与被上诉人签有《上海市电信有限公司宽带接入服务协议》，该服务协议的形式完备，内容合法，系当事人双方的真实意思表示，应属有效；” 此节内容无异议。 2、“被上诉人按双方的约定为上诉人申请的两个地址安装宽带并同时提供接入 服务；” 此节内容无异议。 3、“上诉人接受被上诉人提供的宽带接入服务，并已能够通过ADSL地址与国际互联网的链接通道登录到相应的网站，故应认定被上诉人已实际履行约定的宽带安装及接入义务。” 此节内容含混不清，有故意置换上诉人诉请的嫌疑。上诉人所要主张的是“被上诉人没有如约履行正常接入互联网的义务”，而不是“被上诉人没有实际履行合同义务”。 “实际履行”，并不代表如约全面履行。 《合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 另外，何谓“登录相应的网站”？在本案诉请及庭审中，从未出现过这个概念。这是个根本不存在的概念。 在庭审中，我已经明确指出：所谓互联网，正是由各类互联网设备（包括路由器、各类网络服务器、终端服务器）按照统一的网络协议通过数据传输线（包括无线方式）所构建而成的一个通联环境。网络服务器，包括网站服务器，本身就是国际互联网不可或缺的主要组成部分。因此，“正常接入国际互联网”，其含义就是要能够正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等。 这个能够“登录相应的网站”，其内含等同于一审判决书中那个荒谬的“可以登录部分网站”。 这一点也是二审法院认定电信已经履行了“正常接入互联网”的唯一“基石”。 4、“故应认定被上诉人已实际履行约定的宽带接入服务，系争ADSL地址与国际互联网的连接通道始终畅通；上诉人自2007年3月至5月未能直接登录到服务器在境外的某某网站与被上诉人提供的宽带接入服务无关，” 这就是在前述第三点认定错误的基础上得出的结论。 5、“上诉人无证据证明其无法直接登录某某网站的原因为被上诉人提供的宽带接入服务存在障碍；” 与一审判决一样，二审判决仍然保持了同样的原则：（1）要求电信用户为故障提供证据（请问电信用户有这个能力来检测吗？）；（2）再一次回避了“电信对用户报修故障的及时检测和回复义务”（这一点在法院认定中根本没有提及）。 6、“而事实上，被上诉人仅保证为上诉人提供系争ADSL地址与国际互联网进行连接的通道，其与上诉人在系争服务协议中也未约定被上诉人保证上诉人通过系争宽带接入服务登录到任何网站；” 这里有两个问题：（1）法院似乎仍然未能明白“国际互联网”概念，“通道”一词也是模糊不清。真正意义上的“通道”，其实就是国际互联网的同义词，这是再重复再重复的表述。如果不能正常接入互联网，而仅将用户与电信ADSL服务器之间的连接称为“通道”，那是没有任何意义的通道。；（2）庭审中，我明明白白地向法庭陈述过“我方从来没有主张过电信有义务要负责接入任何网站”，而是“认为正常接入互联网的义务即表示电信有义务要能够使用户正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等”，为什么法院判决认定对此不置一词？ 作为律师，无论判决结果如何，我个人希望法院在判决书中能够充分说理，分析双方提出的观点，这样才能对具体当事人而言有信服力，对社会规范也能起到促进作用，这个终审判决书在这一点上显然没有达到我内心的标准。 判决书扫描件 第一页 第二页 第三页 第四页 第五页 http://www.lawlee.net/archives/826.htm 12月11日下午，此案二审在上海市第一中级人民法院开庭，庭审程序全部结束。 二审的庭审过程比一审时更精彩。在庭前我对庭审策略已经作了精心的准备和方案，整个过程，包括上海电信代理人的反应，完全在我的预计之中。有时，看着已经几乎是有点“不知所措”的对方代理人，我心里还会莫名地生出“上海电信为什么不请个律师？”的疑问。 对于一审判决书的错误，包括事实认定和法律适用方面的错误，因为在上诉状中已经完整而详细地阐述过了，所以在二审庭审中并没有花太多时间在这上面。二审庭审的主要策略，就是直接从对方的口中取得事实。因此，庭审策略的开始，是从我在法庭事实调查阶段经法庭同意向对方提问时开始的。从那一刻起，对方代理人已经不可避免地会说出我想让她说出的一切。 整个二审庭审之顺利和精彩，甚至些许超过了我的预计。我的当事人杜冬劲对此也有同感。但是，从一个律师的角度来说，这个案件二审能不能改判，我仍然持相当保守的态度。面对这个案子，我只能猜到过程，但这结局我猜不到。 同时，要感谢当天来旁听的那位先生。精彩的庭审和发言，如果没有旁听，那对于一个律师来说是会有一点点遗憾的。 那天下午，因为你，我不寂寞，谢谢！ 以下附庭后应法庭要求可以书面递交的补充代理意见（已经邮寄法院）。 ＝＝＝＝＝分割线＝＝＝＝ 补充代理意见 尊敬的审判长、审判员： 经过二审庭审，我作为上诉人的诉讼代理律师，对庭审过程中发表的一些观点作如下书面归纳，提请法庭参详。 一、经过庭审调查，被上诉人已经明确承认故障的存在，因此，一审判决认定不存在故障之说已经失去事实依据。 1、在应对上诉人以及法庭的提问的过程中，被上诉人已经明确承认：在收到故障投诉后，被上诉人并没有回复称“不存在故障”，相反，被上诉人的回复是称“存在非回复性原因，不是被上诉人的原因造成的”。 仅就被上诉人这一陈述的内容来看，被上诉人已经就故障查出了原因，并进一步强调非被上诉人的原因所致。这样的回复，其前提就是承认了存在故障，否则就没有必要陈述故障的原因。 2、在应对上诉人的提问过程中，被上诉人表示在收到故障投诉后进行了检测和检查并留有原始的检测记录，但是明确拒绝向法庭提供原始检测记录。 因此，从举证角度说，被上诉人对于在庭审辩论阶段声称不存在故障的主张拒绝履行举证责任，结合第1点的内容，依法应当认定本案所涉事实存在着宽带接入故障。 二、被上诉人对“正常接入国际互联网”义务的扭曲解释，是对法庭的误导。 所谓“国际互联网”，正是由各类互联网设备（包括路由器、各类网络服务器、终端服务器）按照统一的网络协议通过数据传输线（包括无线方式）所构建而成的一个通联环境。网络服务器，包括网站服务器，本身就是国际互联网不可或缺的主要组成部分。 因此，“正常接入国际互联网”，其含义就是要能够正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等。 被上诉人作为宽带接入服务商，负有“正常接入国际互联网”之义务，也就相当于负有“正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等”之义务。 本案所涉不能直接登录之网站，上诉人已经提交了足够的证据表明：该网站服务器处于公网且正常运行和响应。 按照被上诉人的扭曲解释，就意味着被上诉人的adsl服务只是保证用户能够拨通电信adsl设备就可以了，对于能不能访问国际互联网是不承担任何义务的。这种解释之荒唐程度，相信不会得到法庭的认同。 三、对于是否检测出故障的原因，被上诉人存在着前后极其混乱和矛盾的说法。 在给上诉人的电话回复中以及在二审庭审应对提问时，被上诉人都明确承认：进行了检测，并且“存在非回复性原因”。 但是，在回答法庭提问时，被上诉人又说没有检测到原因，猜测可能有各种原因所致。 接着，在辩论阶段，被上诉人又提出了“非回复性原因就是不存在故障的意思”的崭新观点。 如此混乱、矛盾的表述，加之没有提交任何可以证明故障检测及原因所在的证据，被上诉人的主张根本就不能成立。 假设查到了故障原因，那么就意味着被上诉人承认了存在着故障，同时侵犯了上诉人作为消费者的知情权。被上诉人只有依法提交证据表明故障属于不可抗力或上诉人原因所致才能免责。 假设没有查到故障原因，那么就意味着在电话回复中被上诉人欺骗了上诉人，同时也表明了上诉人没有尽到故障检测及及时修复的义务。 无论采信被上诉人矛盾而混乱的表述的任何一种，都只能证明：1、被上诉人承认了故障存在；2、被上诉人没有履行协议义务及法定义务。 三、被上诉人也没有尽到及时回复上诉人的法定义务 信息产业部2005年颁布的《电信服务规范》的行政法规第14条明确规定，对于用户关于电信服务方面的投诉，电信业务经营者应在接到用户投诉之日起十五日内答复用户。 在提问阶段，被上诉人也拒绝向法庭提交可以证明其在十五日内答复了上诉人投诉的证据。 被上诉人也提请法庭注意一个事实，即被上诉人是在电话投诉后无法得到正式回复的前提下，才被迫采用公证方式送达书面投诉意见的。而被上诉人是在收到公证送达的投诉意见后，才给出电话回复的。 四、关于一审判决认为应当以故障存在为前提才能确定是否违约的观点，是违背格式条款解释的合理性原则的，也是违背生活常识的。这在上诉状中已经详细阐述，此处不再重复。 五、关于一审判决以“仍然能够登录其他网站和能够通过代理服务器转登录网站”为理由反证宽带接入不存在故障的观点和逻辑的错误之处，也在上诉状中详细阐述，此处也不再重复。 六、结论： 1、一审判决在事实认定及法律适用中均有错误。 在事实认定方面，在被上诉人已经就故障投诉回复“存在非回复性原因”的基础上，即已经承认存在故障的前提下，擅自超越合同双方合意而认定故障不存在，这是错误的。 在法律适用方面，对格式条款的解释完全违背生活常识，将故障检测及确定的责任强加于电信服务的普通消费者身上，这也是错误的。 2、经过法庭调查以及结合本案目前的证据，已经明确了下列事实： （1）被上诉人在收到上诉人的故障投诉后，已经明确表示查到了故障的原因，但以该原因为“非回复性”为理由拒绝告知上诉人。 （2）被上诉人在没有任何证据证明的角度下，就主张该故障原因不是由被上诉人造成的，并进而以此为理由试图免除责任。（在庭审，我方也明确向法庭说明过，即使退一步讲，故障原因不是由被上诉人造成的，被上诉人也只有在法定免责的情形下才能免责） （3）被上诉人未对故障进行修复。（因为被上诉人或认为故障原因不是自己造成的，或认为这不是故障） 如果一审判决关于要求电信公司承担义务的前提是要消费者首先自行检测和确定故障的观点能够成立；如果一审判决关于“还能够登录其他部分网站且能通过设置代理服务方式间接登录不能直接访问的网站”为由就认定宽带不存在故障的逻辑能够成立；如果被上诉人在不告诉用户故障原因且不提供任何证据证明的前提下仅仅以口头表示这不是电信的原因造成的就可以免责的观点可以成立的话；那么，这将会是一个互联网界的笑话，也将是对电信服务消费者权益的极大损害。因此，提请二审法庭能够依法公正处理这一事实清楚明确的案件，保护电信消费者的合法权利，促进电信服务市场的健康发展。 上诉人代理人：李立 律师 2007年12月13日 http://www.lawlee.net/archives/818.htm 说明： 1、这是一份我起草的草稿，已经发给当事人杜冬劲，需商议确认后于本周寄往原审法院以提起此案的上诉，但最终版本应当不会有太大的修改。 2、这份上诉状写得比较详尽，所以篇幅较长。上诉状一般有两种写法，一种是简单的写，然后在庭审中用发表代理意见的方式详尽阐述，另一种写法就是把代理意见也详尽写在上诉状里，这个上诉状就是这种写法。这样写的目的，是让二审法官能够在庭审前尽早地充分接触本案中一些可能对某些人而言略感陌生的内容。 3、也希望大家能够批评指正，有价值的意见建议我将直接采纳用于二审庭审中并在博客中公开感谢意见提供者。 4、本案事实简单，法律关系简单。如果你认为本案复杂，那么只有两个原因：一是你需要学习，二是复杂的原因只可能在法律以外。 5、再次祝上诉人和我好运，祝中国网民好运。 民事上诉状 上诉人：杜冬劲，（略） 被上诉人：上海市电信有限公司，住所地上海市四川北路61号 法定代表人：张维华，董事长 上诉人不服上海市浦东新区人民法院2007年10月15日作出的（2007）浦民一（民）初字第6518号判决，故提起上诉。 上诉请求： 请求撤销原审判决，改判如下： 1、判令被上诉人履行《宽带接入服务协议》第三条第（二）项第3小项的约定，在接到上诉人故障申告后及时修复或者调通，如不能修复则给予正式书面通知并免收故障期间月租费； 2、判令被上诉人赔偿上诉人公证费2000元，赔偿2007年2、3、4月的月租费600元，赔偿工商咨询费人民币40元，赔偿公证函邮递费人民币10元； 3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。 上诉理由： 一、一审判决认定被上诉人违约须以“存在宽带接入障碍为前提”，这是违反合同法和服务协议内容的。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 也就是说，合同当事人履行合同义务应当“全面履行”，只要有合同义务没有履行，那就是违约。在本案所涉的《宽带接入服务协议》中，被上诉人的义务不仅仅是“保障宽带接入无障碍”，还包括多项合同义务，包括在接到用户障碍申告时的及时修复及通知义务。双方所签订的《宽带接入服务协议》中也没有规定被上诉人违约必须以“存在宽带接入障碍为前提”。 二、一审判决对于格式条款的解释违背生活常识，失之公平，并且格式条款解释严重有利于制订格式条款的被上诉人。 本案双方争议所涉的《宽带接入服务协议》是一份由被上诉人单方制订的格式合同，依据《中华人民共和国合同法》的规定，在解释格式条款时应当遵循如下原则： “第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。” 本案焦点争议的条款如下： “甲方申告宽带接入障碍的，乙方应当自接到申告之时起，8小时内修复或调通，不能按期修复或调通的，应当及时通知甲方，并免收障碍期间的月租费用。属于甲方终端设备原因造成电信服务障碍的除外”。 依照一审判决的理解，即被上诉人违反该条款约定的前提是“必须存在宽带接入障碍”。也就是说，只有在确定存在宽带接入障碍的前提下，被上诉人才有义务自接到申告后及时修复、通知用户。否则被上诉人就没有义务为此进行检修，也没有义务通知回复上诉人，这显然是荒唐的。一审判决对这个条款的解释明显是违背常识、有失公平的。 众所周知，在电信提供各类电信服务的过程中，当使用电信服务出现障碍时，普通的公众用户无论是在技术上还是客观条件方面都不可能单方面首先鉴定并确定该障碍肯定是电信所造成的，用户所提交的各类“故障申告”永远只可能是某种“疑似故障”，是否存在故障以及故障如何解决那是需要电信在接到用户故障申告去检修确定的。基于这个事实，对于上述格式条款的通常的合理理解应当是：该条款中的“故障申告”，应当是指“疑似故障申告”，而不是要求用户必须首先在申告前鉴定并证明这是电信宽带接入所造成的故障。因此，即使用户无法完全确定故障是由电信的宽带接入故障所造成的，电信仍然应当按照这个格式条款的要求在接到申告后承担检修和及时回复通知的义务，否则就应当承担违约责任。 三、被上诉人没有承担证明已经履行合同义务的举证责任 被上诉人应当承担“保障宽带接入无故障”的合同义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，对于上诉人的故障申告，如果被上诉人认为自己已经履行了“保障宽带接入无故障”的合同义务，那么被上诉人就应当承担相应的举证责任。 从本案的具体情况来看，被上诉人至少应当负有以下举证义务： 1、在接到上诉人的故障申告后，按照协议的规定进行了充分的检查，并提供完整的检查记录以证明宽带接入方面不存在故障； 2、或者提供因不可抗力原因的证据； 3、或者提供因用户终端设备存在故障的证据； 4、或者提供用户无法访问的网站本身设置的访问限制的证据。 但是，在一审过程中被上诉人没有提交任何这方面的证据，仅仅提供了证据证明上诉人还可以通过宽带访问部分其他的网站，对于为什么无法访问系争的那个网站没有作出任何明确的解释。 相对应的是，在一审庭审中，被上诉人明确承认曾经就上诉人提交的故障申告电话回复说这属于“非回复性原因”（一审判决书第5页第一段）。依通常的文义理解，“非回复性原因”至少包括了两个方面的意思： 1、查到了该故障的原因。否则不会将该原因定性为“非回复性的”； 2、故障原因拒绝告诉用户。 也就是说，被上诉人拒绝向用户和法庭提交已经查明的声称自己已经履行“保障宽带接入无故障义务”的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相应规定，被上诉人对此应承担不利后果。 需要另行指出的是，如果是因第三方原因造成电信宽带接入故障的，那么依照法律，电信仍然应当首先向用户承担违约责任。 四、一审判决以宽带“与国际互联网的连接通道并未断开”为由，认定“并无宽带接入障碍”，这一认定是错误的，并且违背了国际互联网使用的基本常识。 一审判决认定“与国际互联网的连接通道并未断开”的事实理由有两个：一是“原告依然可以顺利登录其他网站”，二是“可以通过设置代理服务器访问那个无法直接访问的网站”。这两个理由不仅无法证明“并无宽带接入障碍”，相反，恰恰证明了存在国际互联网通连上的某种障碍（虽然并不能以此完全证明是电信的责任，但是电信应当对自己的无故障承担举证责任），以下分别述之： （一）“原告依然可以顺利登录其他网站” 1、法院这一认定与事实不符。虽然本案只提交了一个不能直接访问的网站，但是事实上还有许多网站不能直接访问。因此，从查清事实的角度出发，应当表达为“原告依然可以顺利登录其他部分网站”。 2、“原告依然可以顺利登录其他部分网站”，说明上诉人的电脑终端及宽带设备运行正常，并且不存在大面积的国际互联网事故（比如海底光缆断裂）。并且，要访问的网站通过代理服务器可以转到，说明网站服务器端是正常的。因此，上诉人作为宽带的普通用户，向被上诉人提出故障申告完全是合理的行为和选择。 （二） “可以通过设置代理服务器访问那个无法直接访问的网站” 1、什么是代理服务器？代理服务器，其功能就是代理网络用户去取得网络信息。形象的说：它是网络信息的中转站。在一般情况下，我们使用网络浏览器直接去连接其他Internet站点取得网络信息时，须送出Request信号来得到回答，然后对方再把信息以bit方式传送回来。代理服务器是介于浏览器和Web服务器之间的一台服务器，有了它之后，浏览器不是直接到Web服务器去取回网页而是向代理服务器发出请求，Request信号会先送到代理服务器，由代理服务器来取回浏览器所需要的信息并传送给你的浏览器。 2、对于普通的家庭宽带用户来说，正常的情况下是不需要设置代理服务器的，这是家庭宽带使用的常识。合同法第四十一条规定，对于格式条款的解释应当按照“通常理解予以解释”。按照通常理解，如果没有第三方的原因，那么接入电信提供的宽带，用户应当可以直接访问处于公网的、没有设置访问限制的、正常运行的网站服务器，而不需要另行设置代理服务器。另一明显的常识是，绝大多数的家庭宽带使用者连什么是代理服务器都不会知道，更别说去设置了。一审判决的解释，似乎把设置使用代理服务器理解为用户正常使用中国电信宽带接入服务的一种必备使用常识，这是不符合常理和事实的。 3、在本案中，通过设置使用代理服务器才能访问到www.realcix.com,这是不正常的状况，说明从上诉人接入的电信宽带至该网站服务器的国际互联网通路中存在着障碍。 通常，对于普通网络用户来说，有两种情形下设置使用代理服务器是正常现象： （1）局域网内的用户要访问局域网外的服务器，通过局域网内某台连接外网的具有代理服务器功能的电脑（代理服务器）转接； （2）公网（非局域网）的用户，通过某局域网内的代理服务器转接至内网某台服务器。 但是，在本案中，并不存在这两种情形，该网站并不在局域网内（顶级域名、有公网ip,通过公网代理服务器可访问，在故障之前可直接连通，故障一段时间后又可直接连通，这些均可以表明其在公网内）。电信提供的宽带接入，也是接入公网，电信从来没有声称过只是为用户接入某个局域网内。因此，在这样的情形下，上诉人通过电信adsl理应可以直接访问该网站。需要代理服务器转接，这已经说明宽带所提供的国际互联网通道存在了障碍 举两个例子： 1、国家公路整体上可看作是一个网络，当你不能从上海直达南京，而需要绕道其他城市（代理服务器）才能到达南京时，虽然也是用的国家公路网到达的，但你不能因此来证明国家公路网不存在障碍； 2、固定电话也是一个网络，在上海用固定电话不能打通北京的电话，只能先打到广州亲戚家的固定电话（代理服务器），让他转打北京的固定电话传递消息，虽然也是用固定电话网完成了通连，但你不能以此来证明固定电话网不存在障碍。 综上所述，本案虽然披着互联网这种新兴技术的外衣，但其实质仍然是电信服务法律关系，在处理用户与电信服务消费的法律纠纷中，与普通的电信服务并没有实质的区别。用户的故障申告只可能是“疑似故障的申告”，一审判决认为只有在用户确认存在宽带接入故障的前提下，电信才有义务去检修，才有义务及时回复用户，否则就不违约。这种观点显然是站不住的，不仅是对消费者权益的漠视，也是对某些垄断行业官商习气的纵容。至于是否存在宽带接入故障，本应是被上诉人的举证责任，如其不能充分举证则应败诉，一审判决以“没有与互联网完全断开”就认定“宽带接入无故障”不仅是越俎代庖，而且不符合基本的逻辑和常识。鉴于上述理由，恳请二审法院依法公正审理，维护电信服务消费者的合法权益。 上诉人： 杜冬劲 日期： 另，有兴趣看一审判决书的，点这里 http://www.lawlee.net/archives/817.htm 记得一审庭审结束后，我说祝中国网民好运。这句不够理性的话出现在一个律师的嘴里，那是因为知道这个案件有一定的特殊性。 一审宣判的日子，是个很好记住的日子，正是党的十七大圆满结束的那天。 这个判决所体现的一些内容，并不出乎我的预料，抛开案外可能的某些猜测因素外，这份判决再一次表现了人民法院在审理此类涉及互联网技术内容的案件上的专业性仍然是有待提高的。 我这样说，并没有任何对法院不敬的意思，也没有妄语。庭审中，在解释“代理服务器”的使用时，审判员就善意地提示本律师，审判庭成员对这类内容不是很熟悉，希望我能解释一下。这一幕，和我在2000年代理首起涉及认定电子邮件的证据效力的案件时的情形极为相似。在那个案件中，涉及到电子邮件的证据真实性及证明效力的问题，甚至还包括单位局域网内邮件及公网邮件的区别，当时的审判长明确告诉我审判人员都没有用过电子邮件。 本案的一审判决之所以让我很容易地就找出异议点，并不是我对互联网技术有多么的专业化的认识，而是基于本人在分析认识此类法律关系时所采取的一个思维原则，我暂且称之为“等同原则” ，即无论电信业务（包括增值业务）如何日新月异，其与用户之间的服务法律关系中的基本内容及“边界”应当是基本等同的。 从法律的角度，这个案件诉讼的引起，简而化之，就是：用户发现有些网站无法直接登录，而国外的网络通道正常，故将此故障报告电信，但电信一直未予以回复，于是用户诉之。 曹鹏兄在他的文章中说到，“试想我因为不能访问Flickr而打电话给电信，问怎么回事啊，我怎么看不到这个网站？人家美国人都能看到！电信肯定说，不是我干的，跟我没关系。接下来，我如果觉得电信要为此负责，是不是就应该提出证据证明就是他干的” 针对这个，有两点： 1、从判决书中也看明显看到：电信并没有任何回复。如果有回复了，这个案件可能就诉不起来了。 2、假设电信说不是电信的责任（事实上在诉讼前也没说），合理的情况下，不应当是简单的否认，而应辅以一定的证据，即至少应当向用户表明，电信已经检查过，在其维护的网络通连环境中，并无任何故障发生。 再把观点拉回来，电信有没有义务回复本案原告杜先生的故障报告（报修）呢？ 一审判决书在“法院认为”中没有说这事。 然后，说一下什么是“故障”。 归纳一下一审判决书中的观点，法院认为：“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障” 。也就是说，只要部分连着就认定没有故障。 用一下我的“等同原则”，某天上海用户的固定电话打不通北京亲戚家的固定电话，只能打电话让广东的亲戚（代理服务器）转打电话给北京的亲戚。于是乎投诉，于是乎被告知：你还可以打其他省份的固定电话，而且你还可以通过广东的固定电话连上北京的固定电话，所以这不存在故障，哈哈。 最后，说一下宽带接入故障认定的举证责任分担。 如果前述一审判决所谓“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障”的观点是错误的话，那么下一步就会涉及到一个问题，故障认定的举证责任分担问题。我认为这是一个有趣的讨论点，今天先不细述我的观点了，但相信很多人应当对这3点是没有异议的：1、作为普通用户是不可能来鉴定和完全举证证明存在“宽带接入故障的”，用户只可能是将“疑似故障”的情况通知电信；2、在第1点的基础上，电信在接到类似通知时，应当有义务首先检查所管辖的线路并确定是否存在故障，将是否有故障回复用户；3、宽带接入服务协议是一份格式合同，条款解释方面不同于非格式合同。 另，有兴趣看判决书的，点这里 http://www.lawlee.net/archives/816.htm 第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 误解一：支付令可以大大便利劳动者追索拖欠工资 不对。要让支付令失效，其实是一件很容易的事情。《民事诉讼法》中明确规定“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉”。在这里，人民法院并不对“书面异议”进行实质性的审查。 支付令程序约＝鸡肋  误解二：支付令因用人单位提出书面异议而失效后，劳动者不用进行劳动仲裁而直接向法院起诉。 不对。劳动仲裁程序前置的规定并没有在此失效。《民事诉讼法》在支付令中所规定的“支付令自行失效，债权人可以起诉”的规定，并没有否定在起诉前前置进行劳动仲裁的规定，《劳动法》的相关规定并没有修改。 但是，根据最高人民法院于2006年10月1日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。” 在这种情形下，可直接起诉（甚至也用不到申请支付令了）。 http://www.lawlee.net/archives/815.htm 2004年3月，263公司组织并主办了第一届263“YOYO”杯中国原创沟通生活创意大赛，并在互联网上公布了参赛规则，设“梦想天才”商业传播白金奖1名，奖金8万元，金奖1名，奖金2万元，商业传播奖1名，奖金1万元。作品《大海》经评选以91.84分获得了商业传播组的第1名。263公司公布比赛结果为：B＆T的《大海》获得“梦想天才”商业传播金奖，奖金为2万元。 张某、梁某称，其是作品《大海》的创作人，B＆T是其网络名称，二人要求263公司兑现其承诺的奖金。在迟迟拿不到263公司承诺的奖金后，张某、梁某诉至法院，要求263公司履行赛前承诺，确认《大海》为“梦想天才”商业传播白金奖，并支付奖金6.4万元。 昨天（2007年10月了）法院对张某、梁某诉263公司悬赏广告“悬而不赏”案作出终审判决。法院以悬赏广告的发布者应当受其广告发布内容约束为由，依法判决263公司向张某、梁某支付奖金6.4万元及相关利息，并赔偿张某、梁某公证费1020元。（消息来源） 看着这个判决结果，从法律上来说，原告取得了“完全的胜利”。 但是，阿卡认为，以“猪肉价格”的角度来看，胜诉的原告其实输惨了！ 2004年就该付的奖金，一直拖到2007年的10月才拿到判决（还没包括执行判决的时间），这市场上的猪肉价格涨得不是一点点啊，以猪肉价格来看，这6.4万元奖金已经贬值近30%，不信我们算算： 2004年10月下旬，大中城市猪肉（精瘦肉）平均零售价格为每500克9.04元（数据来源） 2007年10月， 大中城市猪肉（精瘦肉）平均零售价格为每500克12.53元（数据来源） 如此算来，6.4万元人民币，2004年可购买约7079斤猪肉，而到了2007年只能买到约5107斤猪肉了。此案胜诉的原告损失了“1972斤猪肉”！！想想1972斤猪肉是什么形象吧，倒下了至少可能压死2人以上，家里天天吃5.4斤猪肉，一年才能吃完。 这个新闻报道的案件能告诉我们什么呢？阿卡以为： 1、我国法律关于民事赔偿的制度存在着问题，即惩罚性基本没有体现，连补足损失有时都无法完全做到； 2、物价上涨，特别是基本消费品价格上涨可否成为迟延履行金钱支付义务后的损失的考虑因素之一，现在未见任何判例，更不见成文法条； 3、在多数情况下，诉讼始终是一个 “付出的过程”，即使名义上的胜诉，也可能在实质上亏损许多，像本文开头那个判决可能就是一个突出的代表，这也是我在为长期客户的服务中始终将重点放在日常管理及监督上的原因之一； 4、猪肉确实涨的太厉害了！ http://www.lawlee.net/archives/804.htm 《中华人民共和国劳动法》： 仍然有效，并未被废除。与《劳动合同法》现为全国人大制订之法律，内容不一致之处，以新法，即《劳动合同法》为依据，但《劳动法》其他内容继续执行。 国务院制订之行政法规： 有冲突的依《劳动合同法》，无冲突的继续履行。 最高人民法院依照《劳动法》制订的一些司法解释： 依然比照上述精神，特别是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》一和二，仍然很有价值。 其它的部门规章以及地方法规等低层次立法内容，同样并不因《劳动合同法》的出台而整体失效，因为它们绝大多数是依照仍然整体有效的《劳动法》而制订的。但估计相应的整理及修订很快会开展。 http://www.lawlee.net/archives/799.htm 从对劳务派遣的章节内容来看，透露出这样一种倾向或立法态度： 1、限制和约束 注册资本的特别门槛、必须签订二年以上固定合同的规定、以及明确派遣单位为“本法所称的用人单位”（这个定义是最紧要的，把《劳动合同法》所有有关用人单位的权利义务全都放在了派遣单位上）。 不仅如此，如果延伸考虑一下，无固定期限劳动合同的有关规定也应当适用于派遣单位和被派遣的劳动者之间。 2、有进一步约束的迹象 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 这一规定明确了国家立法对劳务派遣在劳务市场上的定位，这对于某些企业将劳务派遣当成某种全员劳务外包的人力资源模式是一种反向的态度。可以预见，这一法律内容肯定会有后续的低一级的立法来充实和补充。 http://www.lawlee.net/archives/798.htm 表面的定义似乎很简单： 《劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 什么情形下用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，《劳动合同法》也规定得很明确： 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 读着上面这些规定，给人一种感觉，好像“无固定期限劳动合同”对劳动者很有利。确实，从劳动合同的稳定性上是好一点，但也只是一点而已。 无固定期限劳动合同，相对于人力资源管理人员已经操作熟练的固定期限劳动合同，实质的区别只有一个：就是少了一个“期满终止”的内容。 别看只少了这一个内容，但对于传统的企业人力资源管理是一个重大的影响，负责企业人力资源管理的人员对此应当深有感触。以前，可以通过每年的合同期满时机调整人力资源，现在新法将会大大减小这个“管理工具”的效果。 但我为什么说这个新的制度只是对劳动者有利一点呢？理由很简单，用人单位是会找对策的。劳动者将会发现：二次续签劳动合同的难度将会明显加大，即将在同一单位工作满十年的劳动者将会面临比以前更大的失业风险，或者反过来说，如果希望与现用人单位建立长期的劳动关系，劳动者必须努力提升自己对于企业的长期价值。 http://www.lawlee.net/archives/797.htm 前两天写的那2篇有关劳动合同的文字被朋友看见了，问我为什么不写一些具体合同条款应当如何写之类的内容，这里我回答一下：其实就我个人的看法，对于用人单位或劳动者而言，《劳动合同法》是一部在通俗易读方面可以媲美《婚姻法》的法律，几乎谁都可以看懂和理解，不像《物权法》在解读方面需要一定的法律基本知识要求，因此，我这里就不再就那些大家在法规上都可以看到并照着做的内容再浪费我的博客空间了，只想谈一点可能被忽视的或在法规内容以外也不得不重视的一些问题，今天要说的也是类似的内容。 按照《劳动合同法》来制订一部本企业适用的劳动合同模板，很可能对许多人力资源管理人员来说看似是很简单的。在这部法律出台前，很多企业就是采取以下“便利方式”来制订劳动合同的： 1、使用劳动部门推荐的示范文本； 2、大段内容照抄劳动法； 3、借用其他企业的劳动合同模板。 但这次《劳动合同法》的出台，给制订劳动合同带来了两个特殊问题： 1、从现在起到2008年1月1日之间，如果要和劳动者签订劳动合同，而且劳动期限跨越2008年1月1日的话，那么如何兼顾新旧法律交替的问题？哪些内容现在订立合同就要依新法呢，哪些内容在2008年1月1日起就不再有效呢？ 2、《劳动合同法》新规定了连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。那么，在订立劳动合同时，甚至在续签时应当如何就这一问题进行管理。 这两个问题的解决，对于用人单位的人力资源部门来说，并不是超难的事情，但最怕的是没有想到这两个问题。 http://www.lawlee.net/archives/796.htm