北京市工商局官员对备受争议的北京网店新规作出低调解释，将不会强力推行，工商局更多的还是促进和呼吁网商办照，对网店的属地和营利性界定问题，将交由市场去判断，

我前些日子写的网店办照，合法理却不合时宜就对北京这个新规提出了可行性的质疑。现在看来，北京的相关部门也不得不在真实的困境前止步。但是，这又限入了另一个可以被质疑的境地—“有法不依，执法不严”，法律的严肃性又一次被损害。

立法时不作充分的可行性分析，发现立法不当时又随意调整法律执行的松紧度，这种两头都办错的事情以后最好少出现点。

有关电子商务经营者必须办理营业执照的规定，引发了强烈质疑和反弹。包括网上交易平台运营商在内的各方人士，均质疑了这个新规定，理由大多是，此规定将抬高电子商务经营的门槛、提高经营成本，开设网店的便利性以及网店产品相对于传统商务形式下的低价优势将受到冲击，并因此对中国电子商务的发展起到阻碍作用。

但在笔者看来，单从法律角度而言，“京86号文”是一个公平的规定。无论是宪法的基本精神，还是政府对市场经济主体的监管的基本原则，都要求“平等性”，即对任何商务主体的监管、限制应当是平等对待。通俗的说，就是无论谁开店都要办营业执照，都要交税，否则就是对同样经营的主体不公平，而市场经济最容不得这种不公平。从这个角度来看，网店也是店，在网店上卖服装，那实质还是在卖服装，难道就因为是在网站上开店就可以不办营业执照，不需要注册资本，甚至不纳税吗？这对于那些在网下花钱办了营业执照、正常纳税的经营者来说，公平吗？由此而言，“京86号文”的规定本身是正确的，至少它在试图平等对待所有的经营主体，而不是给予网店经营者特殊待遇。同时，作为地方性法规的立法权限，它也不可能来以法规形式来设立任何差别对待的监管方式。

然而，多走一步很可能代表先进，但多走两步则很可能变成荒谬。这些规定的出台和实施，至少在目前，是选择了错误的时间和地点，或者说走得太快了。很明显的一点是，有关公司设立方式，包括公司设立门槛、流程以及经营资质等方面的现有法规，已经不能完全适应电子商务的特点，如果严格依照现有法律和相关机制操作，电子商务的便利性将受到损害。试想一下，如果目前我国也像某些国家和地区那样，对注册资本几乎没有要求，设立程序简便快捷，那么“京86号文”的出台将变成一件顺理成章的“小事”。

中国法律之所以对经营资质规定了门槛和严格的审批制度，基本考虑之一就是“安全”。而之所以有安全方面的忧虑，是因为我们没有其他机制来保障，比如说信用体制。这些环境建设问题的进展程度不仅对电子商务的发展有重大影响，甚至对整个市场经济都有基础性的影响力。因此，当所有这些保障机制尚不存在，或仍然处于发展期时，“京86号文”的出台于是显得那么不合时宜、那么容易引起质疑了。

对窃取他人账号和密码、擅自公开他人信息，干扰他人正常工作、生活的，由公安机关给予警告；有违法所得的，没收违法所得，对个人可并处5000元以下罚款，对单位可并处1.5万元以下罚款。

这算是地方立法草案首次对窃取他人网上服务帐号和密码类行为设定行政处罚的规定。行政处罚的特点是公权力直接介入，具有效率高和执行力强的特点。这样的立法取向我是赞成的。但仅仅有行政处罚手段是远远不够的，民事解决的实体规则目前仍是一个空白点。须知，任何此类纠纷，如果只能上升到行政机关介入的程度才能得到有效解决的话，那么行政机关的工作能力实际上是无法满足这方面的需求的，由此造成的结果就是：行政机关对此类行为的查处将会变得有选择，或者大部分的此类行为得到不到行政处罚，法律的整体威信将会受损。

对任何危害行为的法律救济途径，采用民事、行政、刑事三管齐下的制度设置才是最有效的解决之道，任何一方面的缺失或不力，特别是最为基础的民事解决途径低效，将使得此类行为无法得到长期有效的遏制。

从现实来看，盗窃网络服务各类账号及密码的行为，其数量是巨大的，分布范围也广，行为人与受侵害一方往往不在一个行政区域内，而查处此类行为的调查成本及时间也普遍较高，要依靠某一个省份的公安机关来办理如此巨大的报案，可想而知会是一种什么样的效率和结果。

在目前的法律法规下，受害一方很少对网络帐户被盗提起民事诉讼，原因在于：

1、提供相关服务的网络服务商利用格式服务协议排除了协助用户调查的义务

网络帐户被盗，必然会被盗用，因此服务商在技术上通常肯定是第一个可以发现盗用者线索的人，即使行政机关介入也通常是从这里入手。但如果没有公检法出面，用户目前几乎无法得到服务商在这方面提供任何的帮助，特别是盗用者的线索和相关证据。

2、诉讼反而大大增加了支出

这类案件，从民事角度出发，如诉直接盗用人，即使在取得证据并胜诉的前提下，依然是无法得到充分的赔偿，因为这些经济支出在此类侵权案中是通常是不会得到赔付的：（1）为准备诉讼及诉讼所损失的误工费；（2）律师费；（3）交通费。可这类费用与直接损失相比，往往却是大头。在这样的情况下，理智者都不会提起诉讼，这也等于客观上纵容了此类盗窃网络账户密码的行为。

3、损失无法计算

网络服务的账号被盗，大部分的情况下只是体现了某种精神层面上的损失或间接损失，纯物质上的直接损失往往并不可观或者是受害者并不太关注的。比如，收费的网络游戏帐户被盗，只要没有将道具等转移走，那么胜诉后是可以恢复帐户的，直接损失几乎没有。再比如邮箱帐户被盗，与朋友客户的联系中断期间因此所造成的经济损失也非常难计算，除非符合“可期待利益”的某些情况，其他均只是难以算出金额的“间接影响”。

从实际效果来看，在盗窃网络账户争议的民事案件中，当事人并不能得到“充分”的赔偿，甚至可以是说只会扩大损失。当行使一项权利成功后的结果总是让自己受损的话，这项权利其实已经虚化了。

行政处罚并不排除同时进行民事索赔，正如交通事故的处理一样。假如你的某个帐户被盗了，而你随后的运气够好：不仅报案被受理了，而且行政机关调查取证全部成功了，加害人也找到了并被处罚了，在这样的情况下，你的损失从理论上来说还是要通过民事途径才能解决，你又回到了民事解决机制上，唯一得到的便利就是主要事实已经确定不需要再举证，但你的损失还是要自己来举证、计算、说明，你的交通费还得自己出，当然开庭如你不请律师的话也得请假自己来。

目前这样的救济制度显然是不合理的，也是无法满足社会需求的。如果单方面加强行政处罚或刑事处罚力度而对民事解决机制的相关实体规则不作改进，那么只会继续淡化受害人积极主张权利的意识。推向行政机关的不仅是所有的“期望”和“责任”，也肯定会有对行政实际执行能力的“不满”。因此，罚与赔，从立法的角度来看，是应并行考虑的，甚至，如何赔比如何罚更为重要。山西省已经开始解决“罚”的问题，但无法超越立法法的规定而制定民事规则，这方面只能期待全国人大和最高法院能够在这方面有所作为了。

但遗憾的是，在越来越多并不太专业的新闻报道的心理诱导下，中国的很多网络用户似乎已经把“信用评价”与淘宝网那套用户互相评价机制划上了等号。也正因为如此，当淘宝网调整了评价投诉机制后，相当数量的淘宝用户还曾经“情绪不稳定”了一下，世称“评价门事件“。

在国内，真正意义上的“资信体系”，对我们而言，是一个“熟悉又陌生的孩子”。

一方面，我们对他不陌生，很多人都知道如果自己有拖欠银行贷款、或手机欠费等情况发生时，以后再到银行贷款或许会有麻烦，这就是国内已经开始慢慢发展的“个人资信体系”，部分省份已经有了专门的资信有限公司来采集并向社会提供个人或企业的资信报告。

但另一方面，我们对他又是非常陌生的。资信体系及相关服务行业在我国尚处于幼稚起步期，由于信用数据的采集共享等内容涉及各地区、各部门之间的权利义务极其复杂的协调安排及技术问题，目前征信体系从整体上并未建立起来，作用及范围相对很小。公众及一般企业目前无法通过现有的资信企业得到有价值的信用数据或信用报告，也因此，对之感兴趣并进而了解资信评价基本内容的就更少。

电子商务与传统线下商务相比较，有一个重要的环境依赖特点：电子商务对社会资信体系的依赖要比传统线下商务高得多。甚至可以这样说，没有一个相对完整成熟的资信体系的支撑，电子商务市场是无法真正做大的。这个高度依赖性，主要是为了平衡和弥补电子商务便捷性所相应带来的交易信用基础方面的风险。

问题在于，电子商务所依赖的这个资信体系，是一个“环境问题”，这根本不可能是由一个电子商务主体自己来完成的，只有政府或政府强力指导下的专门性第三方机构才能来管理和建设，这已经为这方面比较成熟的国家所证明。淘宝网自己试图要建立某种“信用评价体系”，是一种无奈，也是某种程度上的可笑。无奈，是因为社会信用环境建设缺失而电子商务又高度依赖于此；可笑，是因为它根本无力也不不应当来做这个事儿，到头来只能做出一个玩具，或者说一个鸡肋。一个鸡肋，弃之有点可惜，于是，为了降低公司成本或其他考虑，减少审核用户关于恶意评价方面投诉的工作量就不会是很困难的考虑，因为这个东西实质意义并不大，在这上面少花点人工对企业的影响是“无所谓”的。

在淘宝调整评价投诉机制前，坊间传说不到200元就能让人搞到几钻级信用，卖家的信用等级几乎没有可信性，但至少我们还看不到恶意评价的大量出现，因为那时淘宝的评价投诉规则还相对比较合理，能删除很多恶意或不当的评价。但现在连这个优点都没有了，许多事实上不当的差评淘宝客服将不再删除了，淘宝只负责文明礼貌用语和同业商家之间的不正当竞争。这些东西，从真正的信用体系角度来看，其实还是次要的。那些真正基础性的信用数据，比如卖家的真实身份、经营资质、企业规模、资产负债状况、财税处罚记录、法院败诉记录、银行信用记录等对于信用评价最为重要的内容，作为一个电子商务企业的淘宝有这个能力或必要来采集和整理吗？这样的“信用评价”，不是玩具是什么？

    7.8 服务功能齐全

    网站具备身份认证和电子签名的功能，市场经营者必须具备完善与方便的服务功能，包括咨询服务、交易服务、售后服务等，并在网站页面上明显标出。

延伸阅读

    一、身份认证的种类

    各种信息系统和在线应用都依赖于身份验证技术，现有的在线身份认证技术依赖许多因素，但主要可以归纳为三大类：

    (1)根据你所知道的信息来证明你的身份 (what you know ，你知道什么 ) ，假设某些信息只有你本人知道，如暗号、密码等，通过询问这个信息就可以确认你的身份； 

    (2)根据你所拥有的东西来证明你的身份 (what you have ，你有什么 ) ，假设某一个东西只有你本人拥有，如 IC 卡、 USB Key 、单位数字证书等，通过出示这个东西也可以确认你的身份； 

    (3)直接根据你独一无二的身体特征来证明你的身份 (who you are ，你是谁 ) ，比如指纹、面貌等。 

    二、电子签名模式

    目前美国使用的电子签名主要有三种模式。

    智慧卡式。使用者拥有一个像信用卡一样的磁卡，内储有关自己的数字信息，使用时只要在电脑扫描器上一扫，然后加入自己设定的密码即成。

    密码式。就是使用者设定一个密码，由数字或字符组合而成。有的公司提供硬件，让使用者利用电子笔在电子板上签名后存入电脑。电子板不仅记录下了签名的形状，而且对使用者签名时用的力度、写字的速度都有记载。如有人想盗用签名，肯定会露出马脚。

    生物测定式。就是以使用者的身体特征为基础，通过某种设备对使用者的指纹、面部、视网膜或眼球进行数字识别，从而确定对象是否与原使用者相同。许多公司的电脑程序实际运用的大都是将两种或三种技术结合在一起，这样可以大大提高电子签名的安全可靠性。

    三、我国电子认证服务业的现状

    2005年4月1日颁布的《中华人民共和国电子签名法》（简称《电子签名法》）确定了电子签名与传统的手写签名具备同样的法律效力。仅仅经过3年的时间，我国电子认证服务有了长足的发展。截至目前，依法取得电子认证服务许可资质的机构已达28家，累计发放数字证书总量达740万张。但电子认证主要还局限在电子政务、电子商务的部分领域，应用市场较为单一，电子认证潜能没有得到充分的挖掘，同时，还存在着行业应用壁垒，标准规范建设滞后等问题有待解决。

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综合简评

    这份意见稿从整体思路上试图以划分电子商务模式为切入点来规范我国电子商务。但这样的思路存在两个问题：第一，如何解释现实中电子商务模式不断创新与融合的明显趋势；第二,以交易主体是法人还是非法人为标准来划分，造成了这个文本各个章节大段内容的反复重复。因此，这种对电子商务的模式强行划分是否有必要，对电子商务的整体规范指引是否必须从划分模式入手，这些显然都值得商榷。

    除整体思路方面，在意见稿的细节方面也存在与现有法律及实践不尽相符之处，对电子商务的理解仅限于电子商务网站，建议在修改时应当对这些方面作进一步的考察。

    另一份同时向社会公开的《网络购物服务规范》征求意见稿，很明确是在这一份意见稿的基础上起草的，也是基于同样的电子商务模式划分来安排章节的，所以两样也存在着各章节大部分内容反复雷同的情况，从立法技术角度来看这是需要改进的。

附注：本文延伸阅读部分资料来源

1. 国务院办公厅《关于加快电子商务发展的若干意见》

2.《未来电子商务形态与趋势盘点来源》

3.《阿里巴巴：电子商务与搜索的整合者》

4.《中电信贵州试点电子商务 打造B2B2C模式》

5.《商务部关于网上交易的指导意见》

6. 上海市信息化委员会《2007全年电子商务统计报表与指标解释》

7.《经营性网站备案管理办法》

8.《试论非法人组织》

9.《浅议网络交易平台中的商标侵权》

10.《易趣用户协议和隐私权保护》

11.《网上购物支付的方式有哪些？》

12.《支付方式基本介绍》

13.《吴钢华：北京市电子商务的发展》

14.《互联网IP地址备案管理办法》

15.《我国22人共享一个IP地址》

16.《共享宽带上网方案的一些参考》

17.《搜索引擎优化（SEO）从入门到精通》

18.《中华人民共和国价格法》

19.《上海市关于商品和服务实行明码标价的实施办法》　

20.《中华人民共和国拍卖法》

21.《身份认证》

22.《认识电子签名》

23.《中国电子签名网 CA导航》

    6.8 采取定价销售

    网上商店（B 2 C）的经营者必须在网站上明码标价

延伸阅读

    一、定价销售和明码标价的区别

    明码标价是《价格法》的要求，《中华人民共和国价格法》第十三条规定，经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。

    关于明码标价的形式，《上海市关于商品和服务实行明码标价的实施办法》明确了三种标价方式：明码实价、明码降价、明码议价。而定价销售虽无法律定义，但通常语义上等同于“明码实价”。

    二、网上拍卖

    在网络交易平台上通常所说的“网上拍卖”，其实质确实类似于《拍卖法》中的“竞价”，但其中并无《拍卖法》中“拍卖人”的参与。《拍卖法》中所指的“拍卖人”是指依照拍卖法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。在“网上拍卖”中，仅有交易双方参与。

    如“易趣用户协议”中就声明：网上拍卖虽然易趣网通常被称为网上拍卖网站，但您必须理解本公司不是传统的“拍卖商”。相反，本公司的网站只作为一个平台准许用户以合法方式并在遵守用户协议及相关规则的前提下在任何时间以各种方式（包括定价形式和通常称为“网上竞标方式”的竞标方式）提供、出售及购买来自任何地方 的任何合法物品。可见，淘宝、易趣等网上交易平台的现行拍卖规则并非《拍卖法》意义上的拍卖。

简 评

    条款中的“定价销售”与“明码标价”并不完全相同，在语义上有出入。同时，现实中竞价方式是网上购物的主要方式之一。因此，删除“定价销售”一词较为妥当。

    5.5 有工商报备的独立的固定网址

    网上商厦（B2C）的经营者必须通过合法的途径取得独立的固定网址，网站必须按照IP地址备案的要求以电子形式报备IP地址信息，并将备案信息刊登在网站首页下方。

    相关条款

    6.5 有工商报备的独立的固定网址

    7.5 有工商报备的独立的固定网址

    8.4 具备安全可靠的支付功能

    9.4 有工商报备的独立的固定网址

延伸阅读

    一、报备IP地址信息的主体

    《互联网IP地址备案管理办法》第三条规定，直接从亚太互联网信息中心等具有IP地址管理权的国际机构获得IP地址自用或分配给其他用户使用的单位统称为第一级IP地址分配机构。直接从第一级 IP地址分配机构获得IP地址除自用外还分配给本单位互联网用户以外的其他用户使用的单位为第二级IP地址分配机构（以下各级IP地址分配机构的级别依此 类推）。第七条规定，各级IP地址分配机构应当通过信息产业部指定的网站，按照IP地址备案的要求以电子形式报备IP地址信息。

    二、独立网址和独立IP地址

    网址是域名的概念，独立网址并不必然持有独立IP地址。

    如同每部电话有独立电话号码一样，与互联网关联的每一台电脑均被赋予一个IP地址。我国所拥有的IP地址不到6000万个，近22名中国人分享一个地址。由于 IPv4网络的地址资源越来越匮乏，不可能共享上网的每一个用户都能分配到一个IP地址，只能通过技术手段共享一个IP地址。大部分中小企业网站都存放在 由一台服务器划分出来的若干虚拟主机上，由多个网站共享一台服务器和IP地址，一些WEB服务器中有成百上千个域名共享一个IP地址的情况。这样对站长来说成本较低。

    三、电子商务和独立网址

    电子商务并不等同于电子商务网站，它的概念要广泛的多。电子商务经营者并不必然需要一个web网站。

简 评

    意见稿显然是将“经营性网站登记备案”与“IP地址备案”混淆起来了。

    5.4 实现在线支付

    网站应该具备通过银行为交易提供资金结算的服务，也就是应该具备安全的在线支付的功能（含身份认证、电子签名等），除此之外还应该有其他的资金结算渠道供市场参与方选择，这些渠道应该是具备资质的第三方支付机构。

    相关条款

    6.4 实现在线支付

    7.4 具备安全可靠的支付功能

    8.4 具备安全可靠的支付功能

    9.3 实现在线支付

延伸阅读 

    一、在线支付种类

    网络支付方式有：直接存款（Direct Deposit）；自动支付(Automated payment)。 包括（1）直接支付(Directpayment)，（2）电话付费支付（Telephone Bill），（3）个人电脑银行（PC banking) ，（4）销售点或借记卡支付.(Point-of-Sale /Debit Cards) 。 

    二、在线支付与线下支付

    在现实中，电子商务企业提供的支付手段及方式往往是多样化的，不仅包括线上的支付方式，也包括了线下的支付方式。如当当网、卓越网就明确提供了包括网上支付、货到付款、邮局汇款、银行转账等多种方式。北京市在一次调研中，发现“消费者虽然对在线支付越来越持积极态度， 但是尚有80％的B2B交易方式以 传统方式结算”。 

    三、常见的第三方支付平台一览

    （一）国内

    1、支付宝

    2003年10月18日在淘宝网推出的支付宝网站(www.alipay.com)由阿里巴巴公司创办。

    2、贝宝

    贝宝是由上海网付易信息技术有限公司与网络支付公司PayPal公司合作为中国市场度身定做的网络支付服务。

    3、快钱

    快钱公司是独立第三方支付企业，最早推出基于Email和手机号码的综合电子支付服务。 

    4、云网

    北京云网公司成立于1999年12月，云网目前拥有国内极其完善的银行卡在线实时支付平台和5年的数字商品电子商务运营经验。

    5、网汇通

    中国提供互联网现金汇款、支付的服务提供商，集联天下公司与中国邮政紧密合作， 提供“网汇通”业务的数据处理和经营，成立于2005年。

    6、财付通

    财付通网站 (www.tenpay.com) 作为功能强大的支付平台，作为在线支付工具，在B2C、C2C在线交易中，起到了信用中介的作用，同时为CP、SP提供了在线支付通道以及统一的计费平台。

    （二）境外支付

    1、Moneybookers 

    全面支持国际信用卡的支付，如Visa、Master、JSB、Discover、American Express等等。

    2、Paypal 

    全面支持国际信用卡的支付，如Visa、Master、JSB、Discover、American Express等等。

    3、境外电汇

简 评

    支付工具及方式，对于电子商务而言是支付环节上的手段，在线支付方式并不是电子商务具体经营者必须具备的手段。现实中，部分商务活动因其业务特点，更适合线下支付，但它们同样可能在合同订立等方面采取线上方式，这些仍然是电子商务。推动在线支付的环境建设，并不等同于要求所有的电子商务网站都必须架设在线支付功能。

     5.1 由第三方负责经营管理

    网上商厦（B2C）是提供给具有法人资质的企业在网上开店进行实物和服务交易的由第三方经营的电子商务平台，此第三方负责对网上商厦的交易进行管理，并不得参与交易。

    相关条款

    5.2 经营者与服务对象具备法人资格

    6.1 经营者具备法人资格  

    7.1 由第三方负责经营管理

    7.2 经营者具备法人资格

    8.1 由具备独立法人资格的企业负责经营

    8.2 交易对象具有法人资格

    9.1 由中立的第三方负责经营

延伸阅读

    一、现有法律规定，经营者并不限于法人

    《经营性网站备案管理办法》第二条 规定，本办法所称经营性网站，是指企业和个体工商户为实现通过互联网发布信息、广告、设立电子信箱、开展商务活动以及向他人提供实施上述行为所需互联网空 间等经营性目的，利用互联网技术建立的并拥有向域名管理机构申请的独立域名的电子平台。

    该法条明确经营者为“企业和个体工商户”，并不限于法人。

    二、以下非法人组织依法也具有经营资格

    （1）个人合伙组织。

    （2）合伙型联营组织。

    （3）不具备法人资格的中外合作经营企业和外资企业。

    （4）企业法人的分支机构。

    （5）不具备法人资格的乡、镇、村办企业。

    （6）经核准登记领取《营业执照》的事业单位和科研单位设立的不具备法人资格的企业，它们亦属非法人组织之例，如学校开办的工厂、商店，科研单位设立的技术咨询服务部，等等。 

    三、平台经营者对于交易的管理问题

    实际案例：丹麦AKTIESELSKABET AF 21.NOVEMBER 2001公司诉亿贝易趣网侵犯商标专用权纠纷一案

    上海一中院在判决书认为，“从本案来讲，被告方(亿贝易趣网)提供的是网络交易平台服务，该种服务的方式表现为在一个虚拟化的市场上通过计算机系统提供用户注册、登录、查询和浏览功能，这种交易的实现尤其是商品实物交付需要交易双方在网下进行交割，在商品成交后，网络用户向被告方支付相应的服务费用，在这种交易过程中，被告方并非交易的一方当事人，故其对交易本身并不负责。”

    易趣网在其《易趣用户协议和隐私权保护》中也约定，“网上店铺的设立不表示本公司介入用户的管理，也不导致本公司对“网上店铺”的物品有任何的处分权利。用户对其“网上店铺”内的所有物品享有完全的支配权，并对其所有行为独立承担全部责任。 ”

简 评 

    1、意见稿将具有经营资格的实体组织的范围收窄到“具有法人资格的组织”，是否合理合法？

    2、意见稿提出要求交易平台运营商须对交易进行管理，但没有明细规定何种形式的管理，容易引起歧义。实践中，除有明确的法律法规规定及强制性法令外，平台提供商一般没有法律依据直接干预和管理平台上他人之间的交易。