关于我

四种压力

在一个时期内,

我们将突出面临国际金融危机影响持续加深、全球经济增长明显放缓的压力,

突出面临外部需求显著减少、我国传统竞争优势逐步减弱的压力,

突出面临国际竞争日趋激烈、投资和贸易保护主义上升的压力,

突出面临人口资源环境约束不断增强、转变经济发展方式要求更为迫切的压力。

(学习领导讲话摘录)

李立律师,上海市信息法律协会副秘书长,电话:13501679746,EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE:Peter.Li@shanghainetwork.org,本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net

竞价排名,就是广告

搜索引擎推广,已经成了一种新的市场营销手段而越来越受到经营者的重视。近日来,关于搜索引擎的竞价排名业务被推到了风口浪尖。央视《新闻30分》节目于15日开始两次播出了百度竞价排名积弊的新闻,指出由于虚假信息借网传播,百度竞价排名遭质疑,并曝光了有内部员工帮助造假的内幕。在央视第二次查百度竞价排名灰幕的报道中,对搜索引擎竞价排名模式提出质疑。百度随后表态,称有部分网站利用竞价排名服务推广其网站上的虚假医药信息,是该公司对销售运营体系的管理不善造成的,就此向用户与客户表示歉意。

无独有偶,深圳黄律师也与百度较上了劲,分别给深圳市福田区工商管理局/物价局,深圳市南山区工商管理局/物价局,深圳市工商管理局/物价局,上海市工商管理局/物价局递交了行政投诉状,请求对被投诉人的“竞价排名”业务违反《中华人民共和国广告法》的行为进行查处,并对其违法行为进行行政处罚。那么究竟“竞价排名”是不是广告呢?如果是,将按照《中华人民共和国广告法》的规定进行,如果不是,则只能按照互联网内容管理相关规定来调整。

什么是广告?《中华人民共和国广告法》第二条中指出,本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。那么“竞价排名”是不是符合这个定义呢?我们来看一下竞价排名的表现形式。以百度为例,所有的“竞价排名网站”在搜索引擎中的内容表现是由三部分构成的:

1、网站简介1;

2、网站简介2;

3、网址。

需要说明的是,除了第3个部分以外,其他两个部分都是可以由投放人“自行定义”的。投放竞价排名的经营者,从利益角度是极其重视这两个部分的内容设计的,可以说,这两部分内容的设计决定了被点击的吸引力。为了形象一点说明这个,我们来实际操作一下,在百度搜索“化妆品”,我们选取左侧一个竞价排名网站的描述来看一下。
左侧竞价排名网站:

1、网站简介1:某某彩妆加盟赚足女人钱

2、网站简介2:化妆品韩国彩妆新星,某某国际集团强势推出,,引爆中国时尚彩妆市场!超一流形象的连锁专卖店经营模式,完善的扶持政策,圆你开店创业梦想,面全国内招加盟代理商,机会就在眼前,成功尽在您的掌握之中

3、网址:www.aaa.com

这样的描述文字,明确包含了公司名称、主要产品和服务、产品特色、宣传性的言语以及联系方式(网址),这已经足以符合《广告法》所说的“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”这一定义。也和我们在报纸上能够看到的平面小广告如出一辙。如果说,这样的“竞价排名”是广告,那这几乎是不言自明的;相反,如果说这不是广告,确实难以按常理来理解。

竞价排名,就是广告,这很容易判断。有人提出,希望将“竞价排名”纳入《广告法》规范内。这其实是一种错误,因为这本来就是广告,也本来就在《广告法》的规范范围之内。《广告法》出台时尚未有搜索引擎竞价排名业务,但我们不能因此就认为《广告法》就规范不了网络广告,这是对法律机械的认识方法。法律具有概括性,大多数的规范本来就不是用列举的方式来定义,而是按其实质来规定。无论新的形式如何层出不穷,只要是“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,这就是广告。

在搜索引擎上投放竞价排名的,依《广告法》是“广告主”。搜索引擎的经营者,是“广告发布者”。对于这些主体,《广告法》都有严格的规制。但似乎在现实中,搜索引擎的竞价排名业务并未严格遵守。比如,第二十七条,”广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”。笔者很怀疑,搜索引擎经营者真的会去验证投放者的这些证明文件?(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;(三)确认广告内容真实性的其他证明文件。(《广告法》第24条)

在竞价排名中,已经屡见不鲜的利用广告对商品或者服务作虚假宣传的情况,也似乎至今没有受到如《广告法》第37条中“广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”的处罚。

至于深圳黄律师提到的广告经营资格问题,假如搜索引擎的经营者确实没有广告经营许可证,那么这算不算“非法经营”呢?

笔者认为,搜索引擎作为一种新兴的媒体,运用其媒体影响力进行商业广告业务,是一种正常的市场发展行为,但其不能脱离现有法律法规的约制。如果觉得现有的法律法规不适应这种新兴广告业务的发展,那么应当做的是修改法律,而不是视法为无物。

李立律师,上海市信息法律协会副秘书长,电话:13501679746,EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE:Peter.Li@shanghainetwork.org,本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net

司法的进步:企业应有容忍网络批评的义务

2007年2月7日,生产和销售白大夫系列化妆品的澳大生物科技开发有限公司向天河法院诉称,自2006年6月份起,就发现315投诉网上有很多关于白大夫系列化妆品的投诉,有如“白大夫用后太吓人了”、“用了白大夫天下无斑套装才几天,脸上和下巴长了很多红疙瘩,本想美 容一下,想不到竟面临毁容”等。当年12月,澳大公司委托律师向315发出书面信函,要求315投诉网立即删除上述投诉内容。但315投诉网没删除。2008年11月13日此案终审。

广州中院二审认为,审查针对生产者、经营者和销售者的产品质量或服务质量进行的批评、评论是否客观公正,一般理解不宜过分严格要求,比如遣词造句不准确、非恶意的偏激言词、评价标准高于一般标准等情形,应当给予适当的克制和容忍,因为产品质量或服务质量与大众生活密切相关,因此,企业有容忍批评的义务。

至于网站审查帖子内容真实性的问题,广州中院判决认为,为鼓励信息的传播,促进社会的进步和发展,不宜给互联网信息服务提供者施加过重的审查义务,同时,亦应兼顾被评论一方的合法权益。本案中,网上的帖子属于消费者对白大夫产品正当的舆论监督,不构成名誉侵权。

对企业产品质量的网络批评的合法性边界线的认定,这个判决体现出了司法理念的进步,令人感到振奋。

让我们把记忆退回到10年前,那时,互联网的发展在中国还刚刚起步不久,但有一个案件引起了几乎当时所有网民的关注,这就是“恒生电脑名誉侵权诉讼”。当时这个案件与现在这个“白大夫名誉侵权案”如出一辙,但结果却完全相反。

1997年8月1日消费者王洪购买一台恒生笔记本电脑,后发现该电脑有故障,送修时双方就售后服务发生争执。1998年6月王洪在互联网上发布题为《买恒生上大当》的文章。7月消费者协会通知王洪恒生同意修理,但恒生要求王洪必须先道歉。王洪随后在网上发布了《誓不低头》一文,并申请个人主页,建立《声讨恒生维护消费者权益》网站(后改名为《IT315,诉说你的心酸事》),引来了大量的浏览者以及支持者。《生活时报》、《微电脑世界周刊》对此作追踪报道。

恒生公司起诉王洪和《生活时报》、《微电脑世界周刊》侵犯名誉权,索赔240万元。北京市海淀区人民法院一审判决认定侵权行为成立,判决王洪向原告支付赔偿金50万元,《生活时报》和《微电脑世界周刊》支付240356.8元,责令三被告刊登道歉声明。王洪等提出上诉,2000年12月19日北京市第一中级人民法院二审终审判决的结果是:王洪停止侵权,删除主页内容,并注销网址,同时在新浪、网易等中文站点刊载向恒升致歉的声明;中国计算机世界出版服务公司在《微电脑世界》和《参考消息》上刊登向恒 升致歉的声明,《生活时报》在本刊和《参考消息》上刊登向恒升致歉的声明; 王洪赔偿恒升集团经济损失人民币九万。

恒生电脑案最终判决利用网络批评企业产品质量的消费者构成侵权并个人赔付九万元。这一沉重的处罚,无疑在所有欲对企业产品发表批评意见的消费者心里投下了某种阴影。“白大夫”案的终审判决,终于将这层阴影彻底地扯了去。

要求普通公众在网络上对企业产品发表批评前像个专业律师一样审慎地收集证据和措词,要求他们要为自己的批评提供类似专业技术鉴定机构的科学检测根据,这些要求本来就有失合理性。这样做的唯一结果是“让所有的人不敢说话”、“让所有的不良企业或产品得不到舆论的监督”。

诚然,根据民法的基本原则,任何权利不得滥用,但如何界定“滥用”却是大有学问。“权利滥用”,不是一个可以轻易使用的抗辩理由,原因很简单,因为不准确的认定了这个理由时很可能实际上使人丧失这种权利或自由并造成另一方对某种义务的规避。依法学界目前的通说,应该根据权利是否存在、行使权利是否损害他人或社会的利益、行为人主观上是否有过错来确定,即把主观标准和客观标准结合起来考虑是否构成权利滥用,而不是只看行使批评监督权时,对方是否受损。对于产品质量的网络评论的权利边界究竟该如何定,司法应当持有如何的价值观,“白大夫”案的终审判决判词给了我们清晰合理的答案,即“鼓励信息的传播,促进社会的进步和发展”才是主要的价值判断准绳。笔者衷心地期望这个判决不会仅仅成为一个孤独的个案,而应当成为司法界普遍的认知并进而形成明确的成文法内容。

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