李立

近来，《北京市信息化促进条例》及其相随的北京工商的有关规定的出台和实施引起了业内广泛的争议，而上海市有关促进电子商务发展的地方法规草案也正在人大审议中。关于电子商务的专项立法问题对于立法机关而言是一个崭新的课题，立法内容最终如何将直接影响到电子商务发展的走向。 立法时，需要考虑的第一个问题很可能就是：“什么是电子商务?”

这是一个看似简单且有点可笑的问题，因为似乎谁都知道。但是，站在立法者的角度，这实在是一个复杂的问题。

或许你会说，利用互联网做买卖就是电子商务。这可以说是最普遍的认识之一，在一些地方规定中也是如此表述。比如，《北京市信息化促进条例》中尽管没有明确指出电子商务的定义是什么，但第二十六条指出：利用互联网从事经营活动的单位和个人应当依法取得营业执照。又比如《上海市促进电子商务发展规定（草案）》在送审稿中规定电子商务是“通过互联网进行的商品销售、服务提供等经营活动”。可当你真的认真深入地分析这些定义时，仍然会感觉有理解上的难点：

难点之一，怎么样才算是“利用互联网”？

在网上开网店、订单生成在网上，支付在网上，这种形式的“利用互联网”，我们把它定性为“电子商务”，不会有任何争议。但是，以下这些情形也同样是在“利用互联网”，它们能不能归入立法定义的“电子商务”中去呢？

1、在商务活动中使用电邮与供应商、客户联系，甚至在电邮中达成协议，但并不在互联网上设网站，支付也仍然使用传统方式；

2、传统企业，除了做一个企业网站宣传自己的产品外，其他一切照旧；

3、用网络电话联系客户达成交易，但客户仍然是用普通电话接听；

4、在宣传、洽谈、订立合同、交货、收款等一系列流程中，只有一个环节或几个环节利用互联网；

5、利用互联网开远程会议洽谈业务。

以上这些，只是目前常见的一些例子，随着技术创新及商务模式的创新，类似这样并非“纯粹利用互联网”的商务模式花样会更多。随着互联网的普及，某天可能会像如今我们使用的水和电一样，成为必不可少的资源和环境设施。如果凡是在商务中沾上互联网，就认定为“电子商务”，那么“电子商务”最终会变成“商务”，这好比在电话发明之时，很少人用电话进行商务，或许可以把利用电话进行商务的称之为“电话商务”，而现在，谁还会区别是不是利用电话呐。

立法讲究稳定性和准确性，而“电子商务”这个概念的内涵从技术角度确实很难把握。定义过泛，将使其成为未来“商务”的代名词；定义过窄，又会使其他应当形式的新商务模式得不到专项法规的促进和规范作用。这是难点之一。

难点之二，电子商务只有“利用互联网”这一种形式吗？

三网合一，这是一个基本在业内得到共识的未来趋势判断。目前正在开展的IPTV业务，从技术角度看就是互联网和广播电视网的结合。而现在每台手机几乎都可能接入wap，这是移动通讯网和互联网的结合。利用这类通联环境或节点进行商务，算不算电子商务呢？在《电子商务发展“十一五”规划》中也明确了电子商务是网络化的新型经济活动，即基于互联网、广播电视网和电信网络等电子信息网络的生产、流通和消费活动，而不仅仅是基于互联网的新型交易或流通方式。

而较为成熟的固定电话支付、移动支付等，从通常的理解来看也被视为电子商务形式，但它确实没有“利用互联网”，电子商务的专项立法中是不是要将之纳入适用范围呢？

还有更传统的电话、电报、传真、电视手段，曾有学者认为这类电子手段不应当包括在“电子商务”的定义中，可如今的网络电话、网络传真、IPTV让这样的观点又过时了。电子商务的专项立法，要不要同时一并适用于使用这些电子手段的商务呢？

在国外专业性组织及国家的相关立法中，可以发现，对于“电子商务”与传统商务的区别，更注重的是“电子数据交换”或把它定义为一种“手段”，而不是定义为商务中的一个种类，并且不强调是否“利用互联网”。例如，在联合国《电子商务示范法》中规定，本法适用于在商业活动方面使用的以一项数据电文为形式的任何种类的信息。加拿大电子商务协会认为，电子商务是通过数字通信进行商品和服务的买卖以及资金的转账，它还包括公司间和公司内利用电子邮件，电子数据交换，文件传输、传真、电视会议、远程计算机联网所能实现的全部功能。欧洲议会关于”电子商务”给出的定义是：”电子商务是通过电子方式进行的商务活动。国际标准化组织定义电子商务是企业之间，企业与消费者之间信息内容与需求交换的一种通用术语。

从以上立法难点的分析中，可以看出，“电子商务”在专项立法中的定义问题绝对不是想像中那样简单。未来出台的专项立法究竟如何定义“电子商务”，除了立法目的和立法宗旨外，还涉及到地方立法权限的约束。在没有专门性的国家级法律法规的前提下，电子商务立法问题是不可能通过地方立法来完整解决的。

李立律师，上海市信息法律协会副秘书长，电话：13501679746，EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE：Peter.Li@shanghainetwork.org，本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net

（此文首发于IT时报）

近日，有媒体报道，总部位于北京的一家网络公司——身份网因提供收费查询身份证信息而被南京一市民告上法庭，理由是该网站未经法定程序擅自提供其身份证及其照片信息，并借此牟利。原告魏先生称，他在身份网上填入自己的姓名、身份证号码及手机号码后，按该网站相关提示操作，付费5元后，即可获得自己的身份证信息并看到自己的照片。魏先生担心，只要别人知道自己的姓名和身份证号，同样可查阅上述信息。

魏先生由此认为，该网站侵犯了其隐私权。在他看来，公民身份证信息属于个人隐私，他人没有合法、正当理由不得随便查证。同时，任何单位、个人不应靠提供他人身份证信息牟取非法利益。因此，魏先生向南京玄武区法院起诉身份网。而身份网则称网站属北京国政通网络科技有限公司主办，其“身份证核查数据来源于公安部全国公民身份信息系统”。而后者是公安部所属的事业单位。

对于正在进行中的诉讼，笔者在此不作针对性的讨论。但是，对于身份证信息查询服务，其意义并不限于隐私权争论。笔者认为，虽然在某些细节方面仍然需要进一步改善，但就整体而言，如果暂且抛开隐私权的问题，站在社会信用体制建设的高度来看，身份证查询服务实实在在地弥补了目前信用体制的一个重大缺陷。

商务、交易，从来不只是在企业与企业之间发生的，企业与个人之间的、个人与个人的商务和交易过去有，现在有，未来仍会大量存在。特别是在电子商务崛起的时代，个人商务的比例将会激增。

在过去的商务来往中，我们比较容易能够查询到企业的基本信息，因为有工商部门的企业登记信息系统和对外查询服务的存在。可是，当商务另一方是个人时，我们却无法方便地核实他的身份证是真是假。信用判断方面的这种不平衡，一方面，造成了在商务中个人信用普遍看低的潜规则，另一方面，企业在与个人发生商务时也承担了不平等的信用风险。从这个角度来看，“全国公民身份证核查服务”，本身就是市场经济发展到一定阶段的必然需求。

个人征信，已经成为社会公众与金融、电信等行业面临的共同问题。个人征信体系不完善，给各行各业带来困扰：个人不得不以更高的交易成本进行交易，忍受高风险，得不到来自信用的支持;对金融等机构来说，个人征信体系不发达，也使得金融等机构在开辟个人业务时彷徨不前。

所以，政府能够向社会提供身份证信息比对查询服务，可以有效的预防企图利用假身份证行骗的事件。对从事人才、电信、货运、电子商务等行业的单位和有租房、交友、家政服务需求的个人，都是有利无害的。

隐私权的保护，是重要的，但把个人身份证信息视作绝对隐私的观点显然是不符合理性的。一则从目前公安部查询身份证信息的方式来看，已经从技术上杜绝了隐私的泄露，二则在各种经济交往中，一方本来就有权查询另一方的基本信息是否真实，否则交易的基础就不存在了。

特别是在电子商务正在迅速发展的今天，大量C2C商务形式的出现，无论是网上买家还是卖家，都希望通过一种便捷的形式来确认对方的真实身份和基本信息。全国公民身份证核查服务的出现，为解决这一问题提供了有效的途径。

当然，仍然有值得商榷和改进的一些问题。比如，公安部“全国公民身份证号码查询服务中心”如何保证在与类似“身份网”这样的商业机构合作过程中确保信息安全;又比如，商业机构利用公安部公民身份证号码查询服务系统向社会提供收费服务应当按照政府采购的规定进行操作，整个合作达成的过程应当更透明和公开，这样可以大大减少对此的误解和争议。另外，关于收费，虽然目前的收费标准是经国家发改委批准的，但笔者认为目前的收费标准还是偏高。信用体制的建设，其性质是对整个市场经济发展提供基础环境支撑，这方面的收费越低越合理，越能促进市场经济的有序发展。

李立律师，上海市信息法律协会副秘书长，电话：13501679746，EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE：Peter.Li@shanghainetwork.org，本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net

<新闻报道>

在北京网店店主“窗花”看来，亦步亦趋的按照工商局的规定办照几乎是“不可能的事”。

“窗花”在北京市工商局呼家楼工商所得到的答复是：先领一份《名称（变更）预先核准申请书》，一周后，如果店名通过审核，要进入下一个流程，她还需两个证明，即房产证和居委会或业主委员会出具的同意将住房改变为经营性用房的证明文件。

房产证将一些租房经营者和刚刚尝试创业的大学生直接踢出局。“窗花”虽然有房产证，但程序走下来也并不轻松，要想得到居委会的同意，她首先要征求整个楼7层，每层20多户总计100多户业主的同意和签字。面对这个庞大的任务，“窗花”只好放弃。

但有人就完成了这个任务。网商陈雨选择了8月3日去办证，征集了所有邻居的签名后，终于在8月14日拿到了营业执照，不过，仅仅一天，他又去工商局注销了千辛万苦办来的执照。

这是因为物业的一个电话，在刚办完执照后，物业来电话说，因为他的住宅更换了用途，以后他们家的水费将由原来的居民用每吨0．6元上升到商用的每吨2元，电费从原来的0．48元涨到0．88元，他粗略一算，一个月下来水电费要比原来多支出一倍以上。每月1000多元的利润实在是难以支撑。 （中国青年报）

北京市工商局于今年8月1日起实施的《关于贯彻落实《北京市信息化促进条例》加强电子商务监督管理的意见》中，要求网店经营者须办理营业执照。而目前在《上海市促进电子商务条例》的立法过程中，也就是否要求网店经营者办理营业执照的问题有争议。事实上正如很多文章报道的那样，如今北京很多网店经营者在办执照过程中遇到的都是同一个困难，即“经营场所”问题。

鉴于目前在国家级立法层面上对电子商务促进尚没有特别的法规，因此各地方在制定相关地方法规时，都面临着一个现实，即国家的工商管理模式仍存在且有效，地方不能超越这方面的规定，而现行的工商管理模式更多的是基于传统商务模式而考虑设立的。

办理营业执照，对于网上经营者，尤其是个人网店的经营者，在其他方面并没有太大的压力：注册资金方面，且不说公司注册目前的注册资金要求已经大大降低，还可以选择个体工商户的形式；注册费用也不高；从事商务依法纳税，这也没有什么不公平，而且可以使用发票的便利；甚至，很多个人网店经营者，希望通过办照提高信用度。但最让他们感到艰难，或者说成本大幅增加的考虑，正是工商注册法定要求的”经营场所”问题。有人戏称，如果允许经营场所填写为“互联网”，那么几乎所有正当经营网店的都会去申办营业执照。那么，这个“经营场所”的问题究竟能解决吗？

无论是《城乡个体工商户管理暂行条例》还是《公司法》，都在法规中明确规定注册必须提供“经营场所”。而“经营场所”被国家工商总局明确定义为“是指厂址、店铺、门市部的所在市（区）、县、乡镇（村）及街道门牌等地址及经批准的摊位地址或本辖区流动经营的范围”。

不仅如此，“经营场所”所在的房屋，依目前国家关于土地规划及房屋管理的法规，这些房屋还必须是非住宅的“经营性用房”。也就是说，住宅房，是不能作为“经营场所”的。至于房屋性质的确定，则最终取决于土地规划和房屋建设的规划设计。在住宅改变为经营性用房是否需要审批的问题上，全国各地的规定是有差别的，《长春市人民政府办公厅转发关于贯彻落实施〈公司法〉大力支持全民创业促进我市经济发展的意见》中曾经规定“住宅商用”不需要经审批。而北京在这方面的规定却有着令人回味的变化，2004年时北京市工商行政管理局下发的《关于在居民住宅楼内设立企业有关问题的通知》,明确允许企业(或个体工商户)以居民楼中的居住用房屋作为住所(经营场所)从事科技开发?咨询服务?市场调研?企业形象策划?打字?复印?图文设计?动画制作和广告经营活动。可2006年后却出台《关于从严审查住所使用证明文件的通知》,明确暂停利用居民住宅从事经营活动的登记注册,如需在住宅里从事经营活动,必须报经批准将该房屋用途予以改变。而北京这次关于网店办照的规定中就是延用了这样的原则，即要用住宅作为经营场所，必须要报批将房屋用途改变，另外还需要得到邻居们的签字认可。

上海市信息法律协会研究部认为，小规模的电子商务经营者，其贡献的市场价值总量目前虽然不高，但他们是电子商务整体发展的基础性群体，也是电子商务行业活力的指标对象，立法上应当采取促进和扶持的态度，所以在国家法律法规、行政部门规章相关规定还未改变的前提下，各地方的试点性立法可以在法律法规允许的范围内通过合理解释来尝试解决“经营场所”的难题。通过北京目前试点的情况来看，有两个问题值得上海及其他省份在新设相关规定时引以思考：

在住宅内上网开网店，就是改变了住宅的用途吗？

首先要说明一下，即使是在住宅内上网经营网店，网店和网店之间还是有区别的，主要是看其经营的行业。那些在住宅内开机器设备制作产品后在网上销售，显然不同于在住宅内“安安静静”地从事科技开发、咨询服务、市场调研、企业形象策划、打字复印、图文设计、动画制作和广告经营活动的网上经营。那些工作职员众多而进出频繁的网上经营者，对于住宅的影响显然不同于一个人在家上网经营网店的经营者。

对于那些本身没有也不打算开实体店的网商来说，如果他们只是在住宅内从事网上经营，规模比较小，来往人员不多或者很少，也未在住宅内进行任何大规模制造，更未给相邻关系人带来影响，并且房屋的主要用途仍是居住时，是否就一定要认定“改变了住宅的用途”呢？好多人会把工作带回家去做，特别是网络发达的今天，有时在家和在办公室里办公几乎是一样的，这些人的住宅是不是就因此“改变了用途而必须去办理批准手续”呢？从另一个层面来看，这样的管理细度有必要吗、能做到吗？

“改变了房屋的用途”，在有关电子商务的地方立法时，能不能解释得更为合理呢？

网上开店改变房屋用途，是否需要全体业主同意？

国家工商总局的相关规定与《物权法》的规定并不完全吻合，有合理改进的空间。我们来看一下法律法规的对比。

《中华人民共和国物权法》“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”

《国家工商总局关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》规定，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。

我们可以看到，国家工商总局的规定与物权法不同之处在于：将居委会和业主委员会拉了进来，居委会和业主委员会成了判断“利害关系”和出具证明文件的权力主体。但事实上，居委会和业主委员会行使这样的权力并没有法律依据，而且也没有这个能力。其结果就是，居委会和业主委员会为了避免责任上身，或者拒绝出具证明文件，或者要求申请人取得整个大楼（小区）住户的全体同意后才出具证明文件。

这样的行政性规定，或许当初是基于执行上的困难而考虑的结果，但显然是有不合理性的。这方面，我们可以对照一下最高人民法院2008年6月16日公开征求意见的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中的解释：

“因其他业主将住宅改变为商业用房或者办公用房等经营性用房，致使其正常居住和生活环境的安全或安宁受到或者可能受到直接损害的业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主。”

最高人民法院征求意见稿中的这一解释更为合理、准确地从法理上解释了“有利害关系的业主”。这一点非常值得各地方电子商务立法时参考。

想像一下你的邻居：他在家上网开了个网店，设计一些电脑动画广告，然后电邮出去，网银收钱，连个快递都不用；或者他在网上销售他批来的衣服及电子产品，快递员每天最多来两三次拿货。这样的邻居，你会认为使自己的正常居住和生活环境的安全或安宁受到损害吗？当他需要办执照时，还需要看你的脸色得到你的签字，你认为合理吗？

李立律师，上海市信息法律协会副秘书长，电话：13501679746，EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE：Peter.Li@shanghainetwork.org，本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net