李立

近日奇虎360推出了“免费杀毒软件”，并声称终生免费，在国内杀毒软件市场激起了波澜。经查，该款产品并未按照《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》的规定办理许可证，有“无证经营”之嫌。360对此的理由是“免费的，就不是销售，所以不需要办证”。“免费”这个词语真的有回避法律责任的奇效吗？

目前，几乎绝大多数的电子邮件服务、个人空间服务、在线影音服务以及软件产品都标明了“免费”，这已经给我们造成了“互联网等于免费”的印象。企业似乎觉得免费产品和服务几乎没有太多法律责任可以承担，消费者遇到免费产品和服务给自己造成损失时也觉得没有权利来追偿。这真是一个大大的错觉。

从合同的角度来考察，《合同法》从来没有将“免费的合同”排除在外，合同的成立只看双方意思表示一致；从消费者权益保护的角度来考察，《消费者权益保护法》也同样没有对“免费”网开一面。

在互联网环境中，“免费”的法律性质其实是有多种的。比如，在软件中就分为“免费试用软件”、“共享软件”、“完全免费软件”、“免费开源软件 ”等。这其中，除了完全免费软件外，其他类型软件本身就是附带着某种权利或对使用者设置义务的，具体说来，免费试用软件不过是传统商务中“先试后用产品” 的网络翻版，共享软件通常是以使用者阅读广告间接取得收入的“间接收费软件”，开源软件则通常要求使用者在改动源码后承担公开修改内容的义务。可以看出，在大多数的互联网“免费”服务或产品中，本身就已经包含了权利义务和法律责任。

或许有人会疑惑，商业性质的公司提供免费产品或服务给大众，不收钱也算是经营行为吗？第一，营利不等于盈利，生意亏本了，那还是生意。第二，按照通行的商法理论，判断某个行为是不是经营行为，需要从整体上来观察，包括主体本身的性质及行为目的。简单的举个例子，比如很多的商家或厂家，在推销的前期都会免费提供一些产品或服务，基于这些商家或厂家本身就是以营利为目的而设立的市场主体，所以这些行为仍然属于经营行为。事实上，仅仅从常识来判断，也可推断出这些商业主体的任何“免费”服务或产品最终还是为了营利的整体目标而提供的。至于非商业主体提供的免费产品或服务是不是经营性行为，则要按照行为目的来判断。

在目前的互联网上，形形色色的“免费”产品或服务，大多数都是商业营利性的。既然如此，它们又怎么可能置身于国家对于产品和服务的相关法律管辖范围之外呢？《产品责任法》、《消费者权益保护法》、《合同法》等法律都在约束着“互联网免费”产品或服务。

当然，互联网企业通常会利用电子格式合同来设置“免责条款”，但这并不是万能保险，因为格式条款依法还是有可能被定为无效的，比如违反法律、行政法规的强制性规定，比如加重对方责任、排除对方主要权利等。

笔者在此给那些为公众提供免费产品或服务的互联网企业一个忠告：不要因为“免费”二字，就觉得身无法律约束而放松对免费服务或产品在质量上的把关；更不要因为“免费”二字，就觉得对使用者无任何义务以致对服务内容反复无常而有失诚实信用之法律原则。

李立律师，上海市信息法律协会副秘书长，电话：13501679746，EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE：Peter.Li@shanghainetwork.org，本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net

伴随着北京地方网店办执照新规的争议，“电子商务应当免税”的呼声又再一次泛起。可在各种提议“电子商务免税”的呼声中，笔者几乎没有看到任何合理的“理由”。

目前大多数关于“电子商务应当免税”的观点，其实从本质上都是“立法建议”，即希望国家能出台特别的法律能对电子商务免税。归纳起来，理由不外乎这几方面：

1、免税能促进我国电子商务的发展；

2、C2C在我国总量极小，政府不应管；

3、C2C解决了许多个人的就业问题，应当免税；

4、办理经营执照的成本，对于C2C无法承受；

5、税收模式、行政收费不合理；

6、发达国家对电子商务也免税。

“免税能促进我国电子商务的发展”吗？在这方面实在是缺乏实证的检验。无论是在国内还是在国外，国家对任何行业的发展的推动，并不只存在着“免税”这一种手段。税收，从本质上来说，是国家进行基础设施建设、环境建设、制度建设、管理等公共服务的资金来源，它是对所有公民及行业的一种基础性支撑。每个行业、每个主体，如果同样享受着公共服务及公共资源，并没有减少纳税义务的理由。特殊的免税待遇，通常都是对特殊人群的福利或对技术进步的支持，仅仅是在商务领域采用“电子商务”形式并不足以享受这样的福利或支持。

“C2C在我国总量极小，政府不应管”、“C2C解决了许多个人的就业问题，应当免税”等观点也没有任何逻辑可言，因为同样有很多的经济形式占经济总量也很小，同样也有很多商务模式解决了许多人的就业问题，是不是要一概免税？

至于个人小规模经营，办理经营执照的成本、行政收费模式、税收方式的不合理，则根本不是电子商务所独有的，那是所有个体经商者都在面对的。如办理经营执照所要求的“经营场地”，目前必须是办公性质房产或房产使用权。这对于一些在家就可经营的行业来说确实不太合理且因此增加了无谓的成本。这些问题本身就存在着，只是因为电子商务这种形式更突显了这种规定的不合理性。我们需要向立法机关呼吁的是改变这些不合理的规定，而不是“自私地”只为电子商务要求免税。

最后要说的是那个“发达国家对电子商务也免税”的理由。虽然已经有学者澄清了这个误解，但却往往淹没在了错误观点的汪洋中。这个误解来自于对美国一个法案名称的望文生义，这个法案名称是Internet Tax Freedom Act，有人翻译成“互联网免税法案”，于是传来传去，很多人都以为美国对电子商务是免税的。其实，这个法案的核心内容不过是两条：1、互联网接入服务免税；2、不得对电子商务多重收税或歧视性收税。这两条规定从现实的角度来看非常合理。互联网接入服务免税，因为互联网是一种带公共性质的环境建设，政府财政支持合理。而电子商务本质上仍然是商务，和其他商务双重对待是不公平的。

虽然，笔者并不赞同那种一会儿使用“与国际接轨标准”，一会儿又使用“中国特色标准”的变色龙做法，但从合理性的角度来说，前述美国法律的理念值得今后我国电子商务税收立法引以借鉴。

李立律师，上海市信息法律协会副秘书长，电话：13501679746，EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE：Peter.Li@shanghainetwork.org，本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net

7月9日，北京朝阳区人民法院第三次开庭审理“人肉搜索第一案”。“女白领死亡博客”事件的男主角王菲因为不堪忍受“人肉”骚扰和谴责，将“北飞的候鸟”、“大旗网”、“天涯”三家网站告上法庭，要求赔偿名誉损失费13.5万元。然而，由于双方律师各持己见，争执不下，此次开庭依然没有结果，法官唯有宣布择日再审。
热闹的“人肉搜索”，今天终于因“王菲案”摆到了司法的面前。据闻主审此案之法院组织了五十多位法官研讨此案，这足可见“人肉搜索”对司法机关而言是多么新颖而复杂的内容。其实，对很多资深网民来说，“人肉搜索”并不是一件新鲜事，自“陈自瑶事件”起，到“高跟鞋踩死小猫事件”，“人肉搜索”在技术层面已经达到了成熟。而去年的“周老虎事件”更是让这一名词闪耀着公民意识崛起的光芒。
根据“人肉搜索”的搜索结果，部分网民随后会采取“污辱漫骂”或其他不当行为，这是“人肉搜索”引起部分公众杯葛的原因。但，从法律上的因果关系而言，“人肉搜索”与所谓“网络暴力”并无直接因果关系，最多是个“条件关系”。所以，“人肉搜索”产生不当的原因并不在于此，依笔者所见，“人肉搜索”参与者对于自身权利义务的把握不清才是问题的关键。
法律，其相当美妙的一点是讲究“平衡”，特别是权利和义务上的平衡。当你在行使一项权利时，你必然会身负着相应的义务。而网络的部分匿名性，使得相当多的人更注重了权利的张扬，却忽视了对义务的主动承担。
所谓“成也人肉，败也人肉”，组织参与“人肉搜索”的，往往基于对某人或某事的不满或反对，而根据以往的事件，这种不满通常是基于值得赞赏的道德或法律上的考虑，能够找出这些违反公德和法律的当事人的真实身份，本是可以值得赞赏的事情，便于大家准确地对之进行社会评价性言论，这也是公民意识提高的表现，但却因组织参与者对相关法律义务的盲然或罔顾，使正当的行为演变成了一种违法行为。
比如，组织或发起者很少考虑应当对事件进行基本核实。积极参与搜索的人，也很少考虑手段是否合法、搜索所得资料是不是能够全部公开这类问题，总是尽其所能地将所有搜得信息全部公开。网站管理者，也因法律对“隐私”没有具体明细的定义，对这些言论的管理心中无章。因此，当搜索结果得出，事件主角真实身份确认后，发表评论的部分网民不对自己的言论依法约束，从而从正常的社会评价言论越界到违法的侮辱诽谤上。
互联网给我们提供了分享、联络的强大动力，行使某些权利，包括言论自由、知情权时，你的权利行使效果将倍增，但是许多人忽视的是，相应的义务也将倍增。就如电影《功夫》里说的，“能力越大，责任就越大”，当你忽视这种义务的承担时，你给别人造成的伤害以及需要承担的法律责任也会较之于网下倍增。所以，笔者衷心希望，“人肉搜索”的组织和参与者能够趋向成熟理性，让它发挥更多的正面作用，而不是产生更多的“网络暴力”和“诉讼”。

李立律师，上海市信息法律协会副秘书长，电话：13501679746，EMAIL\MSN\GTALK\QQ\SKYPE：Peter.Li@shanghainetwork.org，本文仅代表个人观点。 - 首发于http://www.lawlee.net