李立律师（阿卡）

一、规定的主要内容

国务院国有资产监督管理委员会、财政部2005年4月14日正式公布了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对企业国有产权向管理层转让提出了规范性要求，对管理层出资受让企业国有产权的条件、范围等进行了界定，并明确了相关各方的责任。其中引人注目的规定，包括严格规范了受让方的范围，转让对象的限定，融资渠道的严格约束以及中介参与的规则。

二、出台的背景

财政部在发至原国家经贸委企业司关于《国有企业改革有关问题的复函》(财企便函［2003］9号)文件中建议：在相关法规制度未完善之前，对采取管理层收购(包括上市和非上市公司)的行为予以暂停受理和审批，待有关部门研究提出相关措施后再作决定。

2003年11月30日国务院办公厅以国办发[2003]96号文转发《国务院国资委关于规范国有企业改制工作意见》(简称96号文)。96号文第一条第十款规定，向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权。经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。

2003年12月31日国务院国资委和财政部联合颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》(简称3号令)，自2004年2月1日起实施。2004年8月25日针对3号令施行后，一些中央企业和地方国资监管机构反映在企业国有产权转让操作过程中的一些问题，国务院国资委下发《关于企业国有产权转让有关问题的通知》。2004年12月13日国务院副总理黄菊出席2004年度中央企业负责人年终总结大会时说：要明确大型企业不准搞管理层收购，中小企业的管理层收购也要区别情况，要规范。对于管理层收购，国资委要制定发布专门文件，做到有章可循。 2005年1月13日国务院国资委主任李荣融在全国国有资产监督管理工作会议上讲话时指出：96号文和3号令下发以来，国有企业改制和国有产权转让工作取得了重要进展。但是，也存在一些不容忽视的问题，突出表现为管理层收购和国有产权交易不规范。中央最近已经明确，大型国有企业不搞管理层收购，中小型国有企业的管理层收购，要区别情况，原则上也要在建立国资委或明确相关机构负责、明确出资人以后规范进行。2005年1月14日国务院国资委党委书记李毅中在全国国有资产监督管理工作会议上的总结讲话时说：按照国务院领导要求，通过调查研究，我们正在起草一个通知，主要有五个方面的内容：一是严格进行离任审计;二是管理层不得参与收购具体过程;三是要进场交易、公平竞价；四是不得向包括本企业在内的国有企业借款，也不得用拟收购的企业资产作抵押进行融资或贷款；五是除国家另有规定外，不得从改制前净资产中抵扣各种费用。此外，管理者持有的股份比例也要有所限制，我们将进一步征求有关方面意见，修改完善后尽快出台。2005年2月2日李荣融接受央视采访时说：现在关于管理层收购的草稿已经拟好，不久就会出台，目前我们正在征求有关方面的意见，目的不是产权不流动，而是鼓励流动，只有流动才能把资源配置好。

2005年4月14日《暂行规定》出台后，李荣融就《暂行规定》出台的有关情况回答记者提问中就该规定出台的背景发表了官方的意见：“党的十五大和十五届四中全会以来，各地区、各部门认真贯彻落实党中央关于调整国有经济布局和结构、有进有退的方针，着力发展具有自主知识产权和核心竞争力的大型企业和企业集团。同时，通过采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等多种形式，放开搞活国有中小企业，取得了明显成效。在此过程中，企业国有产权向企业管理层转让也成为国有企业改革改制的实现形式。作为一种改革探索，这种形式对于调动企业管理层的积极性发挥了积极作用，不少国有中小型企业通过改制重新焕发了生机与活力，增强了企业核心竞争力。但近年来我们也发现，在企业国有产权向管理层转让的过程中还存在着一些比较突出的问题：有的自卖自买，暗箱操作；有的以国有产权或实物资产作为其融资的担保，将收购风险和经营风险全部转嫁给金融机构和被收购企业；有的损害投资人和企业职工的合法权益，引发了一些不稳定因素等。为此，我们在3号令基础上研究制定了《暂行规定》，主要有以下几个方面的考虑：一是按照中央确定的方针，在做强做大国有大型企业的同时，进一步放开搞活国有中小型企业，保证国有企业改革的不断深入推进；二是确保企业国有产权向管理层转让行为的公开、公平、公正和有序进行，这既是维护国有资产出资人、企业职工合法权益，防止国有资产流失的需要，也是保护企业管理层自身合法权益的需要。”

三、《暂行规定》出台所引发的争论

早在2004年8月，香港中文大学教授郎咸平在一次题为《格林柯尔：在“国退民进”的盛宴中狂欢》的演讲中，指责格林柯尔董事长顾雏军在“国退民进”过程中席卷国家财富。8月中旬，顾雏军向香港高等法院递交了起诉状，以涉嫌诽谤罪起诉郎咸平。这一事件被传媒称为“郎顾之争”。这一有关国企改革的争议迅速成为经济学界及法学界的论战。《暂行规定》的出台又一次延伸和激发了这个论战，批评反对者有之，支持者亦有之。

郎咸平、左大培、韩德强等专家，表达了一致的主张全面禁止MBO的观点。左大培等指出，原则上应该全面禁止大、中、小国有企业和国有控股企业的管理层收购行为。MBO行为的产权改革，容易造成国有资产损失。香港中文大学教授郎咸平认为，大型国有企业的MBO行为也应全部禁止。主要的原因是中国的法制化条件不成熟。根据郎咸平的研究，包括海尔、柯林科尔，长虹，都存在管理层收购国有股权的MBO行为。这就是说，保姆(管理层)存在转为主人的情况。郎咸平在4月15日开始，即国资委发布《暂行规定》的此后几天，连续发表了相关观点，并以新的案例进行佐证。国内部分主张全面禁止MBO的专家认为，任何MBO都无一例外会导致国有资产流失，办法要么是维持现状，要么是实行股票普遍持有、管理层可以多得等办法。

更有提出“国资委越界”的意见，认为上市就是国有产权转让的一种形式。它们的股票允许公众购买，甚至外国投资者购买，却不允许管理层购买，这是对管理层作为普通公众的投资权利和自由的一种剥夺和限制，进一步认为买卖双方是平等的，作为市场的参与者，国资委没有高人一等的地位。管理层融资是管理层与金融机构间的借贷行为，根本不在国资委管辖范围内。在此，国资委不是越位，而是出界了！

支持者及温和派则对《暂行规定》的出台表示了需要进一步规范和严格执行法规的意见。北京大学学者周其仁指出，关于改革的深层次问题，需要加快动手，否则改革难度在加大，越拖问题越严重。上海荣正投资咨询有限公司董事长郑培敏则认为如果严格按照刚刚颁布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》操作，那么前不久风风火火的张裕MBO肯定没戏。国企高管如果试图探索MBO，首先要自我审视，看企业和本身是否具备MBO的条件，不能盲目地进行，要充分认识到MBO是一种高风险的资本运作；同时，一旦走MBO之路，一定要规范、规范再规范，不要耍任何小聪明和贪图小便宜。(。燕京华侨大学校长、经济学家华生表示，即使有了这样一个规范性文件，管理层收购的过程仍比较复杂，在运用时需要小心控制，在国企改制中也不宜过多采用。

四、对《暂行规定》的思考

从一个办理相当数量及难度的公司收购事务的律师角度而言，《暂行规定》的出台显然会有不同于纯学者的思考。

从《暂行规定》中第二条、第三条、第九条的内容中，我们可以最为显著地体会出立法者的立法意图及取向。第二条对管理层收购中“管理层”做出了界定，这是此前各类相关法规中所没有的。按照新暂行规定，“管理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员，“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。第五条的主旨是大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。第九条规定是为杜绝和防患曲线MBO而设定的：“管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。”

由此可见，未来涉及MBO或准备涉及MOB操作的公司企业在法律上不得不在设计具体方案时重点考虑以下因素：

1、转让对象企业是否为中小型国有企业。根据《暂行规定》的规定，这是按照原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》和国家统计局《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》来确定，即中小型工业企业的标准是“职工人数2000人以下，或销售额3亿元以下，或资产总额为4亿元以下”；此标准以上则为大型企业。

2、所谓曲线MBO方案的法律风险。在《暂行规定》出台前，一些企业所采取的一些类似规避法律的操作手段，在《暂行规定》出台后完全有可能会成为违法的行为，所以如有特别需求，在设计相关方案时必须考虑到合法性。

3、收购资金来源的审查。《暂行规定》对于企业经营者在融资方面作了严格限定，因此在实施相关方案时也必须避免这类违法风险。

4、法规政策变化的风险。从《暂行规定》出台后官方的态度可见，《暂行规定》只是在这类事项上法治化的第一步，不断的修正是显而易见的，所以在制订相关产权转让实施方案时有必要考量到这个因素。

除了上述注意事项外，其实我们也应当清醒地了解到国企改革并非只有MBO这一条路，根据发达国家的经验，MBO只适用于一部分的特殊情形的企业，而且主要是在私营企业中运用。我国的国企改革完全有可能摸索出更新更完善的手段及制度，而且许多传统的内部治理手段的完善同样能够解决许多国有企业的一些问题。总结一句话，在国有产权制度尚未完善前，一切皆有可能！

作为一个网上购物的用户，以我的所见，那些目前较有名气的C2C网站平台上都不同程度地充斥着这类不正当竞争行为。国家工商总局的勇气可嘉，只是不知道这海一样的交易物品如何去一样一样地调查取证，不知道这样的打击行动会对目前的C2C交易平台的发布及交易规则会有实质性的触动吗？？如果你问我，我会说，这很可能只是一阵风，不是不相信工商的工作责任心，而是技术难度太大了。

　　新闻报道：从国家工商总局公平交易局获悉，全国工商系统近期将开展专项执法，严厉打击利用网络从事不正当竞争行为。

　　此次专项执法将以查处通过网络销售仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品，假冒他人注册商标的商品，冒用他人企业名称的商品以及具有虚假表示的商品为重点，加强对网上商品交易行为的监管，坚决制止各种制假售假违法行为；以查处利用网络对商品的质量、性能、产地、生产者等引人误解的虚假宣传为重点，加强对网络服务行为的监管，坚决制止在网上发布各种信息误导、欺骗消费者的违法行为；以查处网络交易中的欺骗性有奖销售、巨奖销售为重点，加强对网上促销行为的监管，坚决制止利用不正当引诱手段提供网络服务和在网上推销商品的行为。

　　国家工商总局公平交易局要求各级工商机关积极探索监管方式创新，针对网络覆盖面广、网上交易跨区域等特点，加强信息沟通与协作，充分发挥整体执法效能。各地在开展打击利用网络从事不正当竞争行为工作的同时，应加强调查研究工作，掌握网络行业以及网上交易中不正当竞争行为的表现形式、特点及其变化趋势，探索对网络行业实施有效监管和对利用网络从事不正当竞争行为进行有效打击的方式方法。

中国首例由电子邮件引发的劳动争议案二审已经由上海第一中级人民法院终审。由于该案一审时，法院首次将电子邮件作为定案的有效证据，判决原告败诉。此案在国内司法审判实践中尚属首例，因此引起了司法界和社会各界人士的广泛关注。笔者作为上诉人在二审时的代理律师，着重对电子邮件的证据效力问题的法庭上发表了专项的辩论意见，否定浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的《电子邮件书证意见书》的实质内容，强调该案件中对方当事人所持电子邮件作为证据缺少必要的真实性。二审判决书中最后几乎全盘接受了笔者在这一问题上的意见，大幅度减少了笔者当事人所应承担的经济责任。此案虽已结，但是电子邮件及其他电子数据所引发的法律争议仍在，笔者试较完整地探讨一下这个问题。

一、问题及争议

电子邮件就是通过Internet或者Intranet等网络，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端的终端机上的信息。电子邮件能否作为证据，由于我国目前尚无专门的证据法,无明确的规定，但在我国的其他立法中已经有电子数据的规定,我国《合同法》第11条明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”另外，最高法院、最高检察院所作的规定或解释中，也有若干电子证据的个别条款。同时,在越来越多的案件中,法官也实际将电子邮件作为证据在案件中进行认定。因此，电子邮件可以作为诉讼证据已经不再是一个问题。但是，电子邮件在证据分类中的属性问题也引起了一定的讨论。根据《民事诉讼法》和六十三条之规定，证据的种类是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。因此，对于电子邮件的证据属性的观点大致有：

（1）电子邮件属于书证；

（2）电子邮件属于视听资料；

（3）电子邮件属于一种新证据形式，不属于上述的任何一种，需要立法补充。

二、电子邮件的概念

电子邮件本身即是一个复杂的概念，其复杂之处在于技术的高速发展而使其品种及种类越来越多。如果法官首先对电子邮件本身的复杂性没有深刻的认知，那么在随后的证据采纳认定方面将更无助。

从技术上讲，电子邮件的概念并不复杂。电子邮件就是通过Internet或者Intranet等网络，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端的终端机上的信息。

但是，如果从证据学角度或法律性质角度出发，电子邮件的不同种类及形式将会变得变得非常重要，下面从不完全的角度举几个分类的例子：

1、免费邮箱和收费邮箱

通常icp服务商提供的免费邮箱和收费邮箱，在诸如防止他人滥用、修改别人的邮件方面的安全措施方面是没有什么区别的。但是免费邮箱有可能更多的存在下列与证据证明相关的问题：1、免费邮箱发送邮件的成功性根据经验可能有差异，2、有此收费邮箱提供数据定期备份的服务，这可能有利于电子邮件真实性的证明。

2、独立域名邮箱和非独立域名邮箱

独立域名邮箱，说明使用该邮箱的使用者或其所在单位持有该域名，而域名的申请和登记资料相对邮箱的申请资料而言更为真实可靠，有利于证明使用者的身份。另外，域名邮箱的设立一般是需要另行向有关服务商购买的，这个过程可以证明该邮箱使用者的身份。

3、国内邮箱和国外邮箱

两者在技术上没有差异，问题在于如果邮箱服务器在国内，证据的保全、提取显然容易得多。

4、isp提供的邮箱和icp提供的邮箱

isp服务商在提供用户网络连通服务时有时会赠送邮箱。Isp上网服务由于在技术上可以　查到使用者的电话等信息，在证明使用者身份时较为容易。

5、转名邮箱、别名邮箱

有此邮箱只是一个转向邮箱，本身没有空间，而将邮件发往指定的真实邮箱，经这种邮箱转发的邮件，在证明真实发出方的身份时会有困难。别名邮箱，是指有些邮箱可以提供一个邮箱多个名字的服务，这在证据认定时也会有困难。

6、直达发送邮件和普通方式发送邮件

所谓直达发送，是指不经发信服务器发送，而是直接通过某种软件直接将电子邮件传递到收件邮箱的收件服务器，目前网上很多邮件群发软件就是使用这种功能。这种方式很容易隐藏或改变真实的发件人的邮箱地址和身份。

7、收发双方使用加密或签名的邮件

这种加密方式需要双方都安装相应的软件及申请相应的服务。其加密性能现在在技术上是可靠的。如果双方是使用这种方式来往邮件的，其真实性除非有相反的证据，不应当另行再举证。但目前这种方式并不普及。

三、电子邮件证据属性问题对于相关诉讼的重要性

不同的证据种类，在证据的收集、提供上的方式是不同的，在证据真实性、合法性、关联性上的要求也是不同的。如果不能先行确定证据的种类，那么将严重影响证据的认定和审查判断过程，法官将会因此对证据的证明提出不合理的要求而致使事实上的不公平。

四、电子邮件作为证据与传统理论上书证的区别

1、传统理论上的书证概念及特征：

传统的证据理论认为书证是指以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件。它表现为文字或者其他能表达人的思想或者意思的有形物。使用中国或者外国文字，或者能为他人所了解的符号代码如电报号码、电脑字码作成的书面文件，都可以成为书证。诉讼中，因收集调查证据而作成的文书，如询问证人、鉴定人所作的笔录等，虽然是用文字表达人的思想内容，但它是以人的陈述形式表达出来的，并要接受法庭调查中的询问和讯问，并非书证。不过，在另一诉讼中所作成的这种文书却可以转化为本案的书证。

传统的证据理论认为书证有三个特点：1.书证并不是一般的物品，而是用文字符号记和表达一定思想内容的物品； 2.书证把一定的思想内容固定下来，以此表达人们的思想，并能为一般人所认知或了解，证明有关的案件事实；3.书证是固定在一定的物体上的思想内容，所以有较强的客观性和真实性，不像言词证据那样，容易因为有关人员主观意识的改变而改变，也不存在因时间久远造成记忆模糊而影响其证明力的现象。但它易丢失和被伪造。

根据上述理论，书证文书可分为原本、缮本、正本、副本与节本等。其中原本是指文书制作人所作成的文书。这与《民事诉讼法》第六十八条“书证应当提交原件”中的“原件”是同一概念。

2、电子邮件作为证据与传统理论上书证概念的异同

在本质上，电子邮件符合书证的要求，同样都是以书写者书写的内容为证明有关的事实。但最大的问题是，电子邮件是否是“有形物”，延伸开来，电子邮件的“原件”如果认定？

如果从有形物的角度出发，电子邮件同样可以是有形物。电子邮件是电子信息在电脑（包括服务器）上的存储物质（如硬盘）上的磁性物质的规律性分布。但是，在将电子邮件作为证据提交时，磁性物质的规律性分布不能直接为我们认知，我们必须通过电脑软件来阅读这些电子邮件·。这种电脑软件转换后取得的阅读内容，如果严格地按照传统书证的概念，将不会形成所谓“原件”。

电子邮件在发送者处书写后发送至收件人的电脑里，这时，这份邮件有两份，一份会在发件人的电脑里（或服务器）里，一份在收件人的电脑（或服务器）里，同时存在的两份邮件，如何判断哪一份是原件，这是一个问题。笔者认为，如果电子邮件可以归入书证的话，两份都应当算是原件，因为原件本来就没有说过必须是一份的，在电子邮件这种事实状态下，承认这两都是原件与经验相符。

五、电子邮件与视听资料的区别

1、视听资料，就是利用录音、录像以及电子计算机储存的资料来证明待证事实的证据。大致有录音资料、录像资料、电脑贮存资料等表现形式。视听资料是随着科学技术发展而出现的新型证据，已被世界各国广泛采用。但是其他国家一般不通过立法规定视听资料这种独立的证据形式。外国的诉讼实践和理论中，一般都把它划归为传统的书证形式。把视听资料作为一种独立的诉讼证据，最早见于我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》，1991年修改的民事诉讼法对此加以肯定，并被行政诉讼法、修改的刑事诉讼法所借鉴。民事司法实践中，视听资料为法院查明案情、提高审判质量，正确处理民事纠纷提供了很有效的证据方法。

视听资料主要有以下几个特点：第一，较大的客观性和可靠性。它是通过科技手段，反映案件真实情况的原始证据，可以使案件真实得到再现，它一般不受主观因素的影响，能客观地反映案件事实，具有较大的真实性和可靠性；第二，由于视听资料具有技术先进、体积小、重量轻等特点，易于收集、保管和使用；第三，视听资料具有物证所不具备的动态连续性。物证只能反映案件的片断情况，而视听资料可连续地反映案件的动态过程；第四，视听资料具有各种言词证据所不具有的直感性。它能通过再现案件当事人的意思表示、思想感情以及民事法律行为和法律事实的发生、发展变化的过程，含有丰富的信息量。除涉及个人隐私或者商业秘密外，在法庭上，应当庭播放视听资料，质证比较方便；第五，视听资料容易被裁剪或伪造。遇有疑点时，需要通过鉴定或者勘验等方式确定其是否被裁剪或者伪造。

2、电子邮件与视听资料的区别

电子证据以前被列为视听资料的一部分，但是视听资料强调以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，电子证据则主要以文字内容的可视性证明案件事实。《合同法》第11条明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”如果将电子邮件仅视为一种“可视性的内容”，那么合同法将其列入一种书面形式，在立法上就是矛盾的。因此，笔者认为，电子邮件不应当归入视听资料的种类。

六、从证据属性出发，探讨电子邮件作为证据在真实性认定方面的一些问题

1、电子邮件的证明力

电子邮件即使被法官采纳为证据，目前法官仍然普遍很谨慎地要取得其他类型的证据相印证才倾向认定相关事实。笔者认为除了部分法官对电子邮件的性质及种类的不熟悉处，主要的原因就是电子证据的证据属性问题没有在立法上解决所致。书证的证明力在目前所有的证据种类中是较高的，在案件中单独以一份认定的书证认定事实是很正常的。但是，电子邮件在司法实践中至今未出现以一份单独的电子邮件认定相关事实的案例出现，可见在司法中，电子邮件实际上并未被理解为书证。相反，电子邮件作为证据需要其他证据相印证才可以证明相关事实的作法，更接近于视听资料的证据认定方式。《民事诉讼法》第六十九条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”。但是，正如本文前述所论，电子邮件作为证据归入视听资料远不如归入书证合理。假设遇到一个案件，在该案中某一个事实只有一份可以采纳的电子邮件作为证据，法官将会陷入两难境地。

2、立法建议

笔者认为电子邮件从本质上仍应当属于书证，但是立法应当对书证的规定进行扩展，特别在其中增加此类电子书证的地位，以解决理论和司法实践上的困惑。