李立律师（阿卡）

记得一审庭审结束后，我说祝中国网民好运。这句不够理性的话出现在一个律师的嘴里，那是因为知道这个案件有一定的特殊性。

一审宣判的日子，是个很好记住的日子，正是党的十七大圆满结束的那天。

这个判决所体现的一些内容，并不出乎我的预料，抛开案外可能的某些猜测因素外，这份判决再一次表现了人民法院在审理此类涉及互联网技术内容的案件上的专业性仍然是有待提高的。

我这样说，并没有任何对法院不敬的意思，也没有妄语。庭审中，在解释“代理服务器”的使用时，审判员就善意地提示本律师，审判庭成员对这类内容不是很熟悉，希望我能解释一下。这一幕，和我在2000年代理首起涉及认定电子邮件的证据效力的案件时的情形极为相似。在那个案件中，涉及到电子邮件的证据真实性及证明效力的问题，甚至还包括单位局域网内邮件及公网邮件的区别，当时的审判长明确告诉我审判人员都没有用过电子邮件。

本案的一审判决之所以让我很容易地就找出异议点，并不是我对互联网技术有多么的专业化的认识，而是基于本人在分析认识此类法律关系时所采取的一个思维原则，我暂且称之为“等同原则” ，即无论电信业务（包括增值业务）如何日新月异，其与用户之间的服务法律关系中的基本内容及“边界”应当是基本等同的。

从法律的角度，这个案件诉讼的引起，简而化之，就是：用户发现有些网站无法直接登录，而国外的网络通道正常，故将此故障报告电信，但电信一直未予以回复，于是用户诉之。

曹鹏兄在他的文章中说到，“试想我因为不能访问Flickr而打电话给电信，问怎么回事啊，我怎么看不到这个网站？人家美国人都能看到！电信肯定说，不是我干的，跟我没关系。接下来，我如果觉得电信要为此负责，是不是就应该提出证据证明就是他干的”

针对这个，有两点：

1、从判决书中也看明显看到：电信并没有任何回复。如果有回复了，这个案件可能就诉不起来了。

2、假设电信说不是电信的责任（事实上在诉讼前也没说），合理的情况下，不应当是简单的否认，而应辅以一定的证据，即至少应当向用户表明，电信已经检查过，在其维护的网络通连环境中，并无任何故障发生。

再把观点拉回来，电信有没有义务回复本案原告杜先生的故障报告（报修）呢？

一审判决书在“法院认为”中没有说这事。

然后，说一下什么是“故障”。

归纳一下一审判决书中的观点，法院认为：“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障” 。也就是说，只要部分连着就认定没有故障。 用一下我的“等同原则”，某天上海用户的固定电话打不通北京亲戚家的固定电话，只能打电话让广东的亲戚（代理服务器）转打电话给北京的亲戚。于是乎投诉，于是乎被告知：你还可以打其他省份的固定电话，而且你还可以通过广东的固定电话连上北京的固定电话，所以这不存在故障，哈哈。

最后，说一下宽带接入故障认定的举证责任分担。

如果前述一审判决所谓“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障”的观点是错误的话，那么下一步就会涉及到一个问题，故障认定的举证责任分担问题。我认为这是一个有趣的讨论点，今天先不细述我的观点了，但相信很多人应当对这3点是没有异议的：1、作为普通用户是不可能来鉴定和完全举证证明存在“宽带接入故障的”，用户只可能是将“疑似故障”的情况通知电信；2、在第1点的基础上，电信在接到类似通知时，应当有义务首先检查所管辖的线路并确定是否存在故障，将是否有故障回复用户；3、宽带接入服务协议是一份格式合同，条款解释方面不同于非格式合同。

另，有兴趣看判决书的，点这里

如果你是宽带用户，如果有一些网站你不能直接访问到而只能通过代理服务器之类的办法访问，你会想到打官司吗？

杜先生，电信宽带用户，某天突然无法访问一个国外网站（财务软件类内容），在确认使用代理服务器方式可以访问的情况下，他将宽带服务商－上海电信告上了法庭，要求其履行宽带接入服务协议，查明排除故障、根据协议给用户明确回复并退回故障期间的月租费。

初次听到这事时，我是觉得非常新鲜。多少年了，只能用代理服务器或特殊方法访问的网站多了去了，从没听说有用户（包括我自己）为此起诉宽带服务商的。我 的第一感觉是电信似乎有点冤（这原因我就不说了），但回到律师的职业思考方式一想，反而觉得这法律关系甚是妥当：购买了电信的宽带接入服务，电信就应当保 证宽带通道的正常和畅通，通道部分地方不通了，用户当然理所应当首先找你电信了。有意思，而且还带着强烈的公益诉讼的意味，作为98年就设个人网站的网虫 律师，我很有兴趣地联系上了杜先生。

见面交谈后，我如愿代理了这个案件。杜先生告诉我，之前找过一些律师，有些律师认为这个案件敏感而不愿意接，怕影响今年的律师执照年检（每年5、6月年检），问我是否也有此担心。我笑了，说：就案论案，这只是个服务协议诉讼，我有什么好担心的。

今天上午此案件正式开庭了，案件审理过程基本在我预判范围内。作为原告的我方，证据应当是充分的，包括无法访问某网站但设置代理服务器后可以访问的过程全部经公证处公证，双方的服务协议也明确规定了电信在收到用户申诉故障后应尽的义务及违约责任。

庭审中，被告上海电信强找理由的姿态也在我的预计之中，在此，和大家一起分享一下上海电信的一些新奇观点：

1、电信的宽带接入服务只是提供通道，不能保证你能访问到一些特殊的网站，无法访问某些网站“可能”是其他原因造成的；

2、虽然某些网站不能访问，但是用户仍然能够访问到代理服务器以及其他网站，说明宽带服务是没有故障的；

3、电信在接到用户故障申诉后，已经通过电话告诉原告这属于“非回复性原因”（注：或许是我语文还没学好，这个词语请达人解释）。

上述观点，充分满足了本人进行畅快反驳的欲望，具体内容在此不详述了。另外，我再三要求电信举证证明这一故障是由哪个第三方原因造成的，但被告始终没有正面回复。

庭审结束，在出法庭的路上和杜先生聊了许多，分手时我们互道：祝我们好运，祝中国网民好运！。

说来也巧，就在我前一篇有关诺顿误杀事件的日志发表没几天，有了一个机会参加上海电台的东方大律师节目，和主持人洁蕙以及另一位林律师一起以谈话形式再次就此次诺顿误杀事件发表了看法。

几乎是不用讨论，就几个问题，在节目开始前我和林律师就达成了一致：

• 1、诺顿此次事件所引发的用户权益争端，在我国法律中有着明确及充分的解决途径和依据；
• 2、 诺顿在用户协议中的免责条款是无效条款；
• 3、诺顿在处理此次危机中目前所表现出来的态度是和其标榜的企业地位不相符的；
• 4、此次问题仅仅出现在中文简体winxp系统上，让人有合理的理由怀疑诺顿在产品质量管理上有轻视中国大陆广大用户的倾向。

在节目中，主持人洁蕙所提的几个问题很有价值，但由于节目时间的关系无法展开，比如：

• 1、为什么大型企业及金融机构此次似乎并没有受到大的损害冲击？
• 2、损失计算是否困难？
• 3、举证的难度有多大？

对于第1个问题，我认为是这些企业及金融机构本身在电脑及网络管理上投入了相当的成本，一般都另有快速恢复系统的系统设置，因此受损的程度就较低。

在节目中对此我并没有进一步展开这一问题，其实，这个问题非常值得企业的管理者思考。在如今电脑网络几乎成为重要工具的时代，这方面的风险应急机制应当在企业日常管理中事先有所准备，自我防范永远比事后救济及向责任方追索重要。

对于第2个问题，即损失的计算问题，我和林律师的意见也几乎一致，我们认为这要视每个具体受损的用户的具体情况来分析，不能一概而论。另外，我进一步谈到了用户的过失造成损失扩大的可能性，因为就此事而言，我认为诺顿此次的误杀造成系统无法启动并不必然带来电脑内存放的资料性文档会丢失，用户采取技术上并不合适的一些方式恢复系统以致电脑内资料丢失的，有可能在法律上被认定为一种过失，对于扩大的损失部分生产商可能会因此而免去或减轻责任。

在第3个问题上，我和林律师略有不同，如主持人所言，林律师的观点有些悲观。这一问题我没有时间在节目上充分展开。这其实涉及到一个民事诉讼证据的一些基本的原理。基于我对民事诉讼证据的举证质证规则来看，在民事诉讼中的举证并不需要如刑事诉讼中那样穷尽一切可能性，民事诉讼证据的认定，依最高人民法院的《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，以相对优势原理来判断，并且法官可以将自己的日常社会经验及逻辑常识加入到认定的过程中。因此，从这个角度出发，此次事件的受损用户的举证并没有困难到坊间风传的那种程度，当然我仍然建议用户寻求专业人员的指引来有效举证。

还有一句话，忘记在节目中说了，这里写一下：受损用户是否提起诉讼来解决此次事件，建议将受损情况与可能发生的诉讼成本（包括时间成本）进行比较来决定，甚至未来可能诺顿会提出一些公开的补偿亦可一并考虑，盲目诉讼不可取。

阿卡（实名：李立 律师， www.lawlee.net）写于2007.5.30